《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)的建议（一）－关于征收决定的生效时间的确定

郑书宏 卢宇


　　2010年1月29日，国务院法制办向社会公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)（以下简称“征求意见稿”），并就该条例的完善征求社会意见。该征求意见稿第二十条第二款规定，被征收房屋的市场评估价格不得低于征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。而征求意见稿并没有明确如何确定决定生效日。笔者认为，条例中应当明确规定确定该决定生效的具体条件。

一、确定征收决定生效时间的意义

1、确定物权变动时间

　　《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据该条规定，一旦征收决定生效，则被征收标的的所有权就直接的发生变化。若无判定该征收决定的生效时间的标准，原权利人所有权消灭的时间就无法确定，由此易导致权利人及其他利害关系人在继承、房屋买卖以及物业管理等领域的纠纷。以买卖为例：征求意见稿第十一条并没有规定征收范围公告后房屋不得买卖（且规定不得买卖也不合法），在征收范围公告后原所有权人可能在征收决定做出或者征收决定公告后将房屋出卖。如不能确定征收生效的时间，则无法认定其买卖合同的效力，从而影响交易的安全和对买受人权利的保护不周。

2、确定市场评估价格

　　征求意见稿第二十条第二款规定：被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。从2001年《城市房屋拆迁管理条例》开始实施以来，各地因拆迁引发的纠纷，绝大多数均因补偿金额不一致而发。前车之鉴，《国有土地上房屋征收与补偿条例》应当完善立法以尽量避免在此问题上导致纠纷发生。若按照草案第二十条第二款规定，且未明确规征收决定生效日期的情况下，无疑给确定补偿价格又增加了难度，从而导致纠纷发生。

二、对具体行政行为生效时间的考察

　　具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。就具体行政行为生效时间的确定，目前有以下几种方式：

1、告知之时生效。即行政行为的效力在告知行政相对人之时发生。目前，各国的立法例有：《联邦德国行政程序法（1997年）》第43条第1项规定：“行政行为以对相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。”《韩国行政程序法（1996年）》第15条第1项，《荷兰国基本行政法典（1994年）》（行政程序法部分）第三章第40、41条等。同时，虽然有的国家在法律上规定行政行为自作出之日起发生效力，但实际上仍然是以告知之时为生效时间的（见：应松年：比较行政程序法[M] 北京：中国法制出版社，1999。）[1]。另外，国外判例也支持了以告知之时作为具体行政行为生效时间，如：日本最高法院于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日的判决，都确认了这一生效制度（见：[日]盐野宏：行政法[M] 杨建顺 北京：法律出版社，1999。）[2]。然而，告知生效却面临理论障碍。行政行为生效后，即具有先定力、公定力、确定力和执行力。假设，行政主体作出某行政行为后告知了相对人，该行政行为即生效，行政主体可以依法强制执行。这对行政相对人的救济确是不周到的。

2、附款规定之时生效。即为行政行为附款中所定法律事实发生或者规定的时间届至之时。法律事实的发生，有时是事先能够确定或预定的，有时则是事先无法完全预定的。例如，《湖北省物价局关于角鲨烯胶丸、龙珠软膏、小儿广朴止泻口服液等药品价格的批复》规定：“以上价格从1999年9月30日起执行”（见： 中华人民共和国物价公报（湖北版），1999，（11）。） 。《湖北省物价局关于等杂志定价的批复》规定：“上述定价从2000年第一期起执行” （见： 中华人民共和国物价公报（湖北版），1999，（11）。 。

3、受领之时生效。即，是指行政行为须为相对方受领，才开始生效。而受领是指行政机关将行政行为告知相对方，并为相对方所接受。但是对于受领却有不同理解：第一种理解是，受领是指行政行为的“内容已被置于相对人可得而知之状态”，也就是知悉。我国台湾学者张载宇对此解释说：“在口头告知时，告知即为受领；以文书告知时，文书交付时已为受领；对不在一地之相对人为文书送达，以文书送达于相对人之住所或居所为已受领；如相对人住所居所均不明，或其人数过多，无从使其受领时，得以公告或揭示而为告知，其处分自公告或揭示时即生效力；至于对无特别相对人的处分，或对于多数不特定人的处分，如道路通行的禁止，则不须送达经其受领，仅以公告方式，即可发生效力。”（见：张载宇：行政法要论[M] 台湾：台湾省汉林出版社，1977。） 如果以知悉来解释受领，那么告知或知悉与受领并没有什么区别，二者完全可以合二为一，单独将受领作为行政行为的单独的生效形式并没有实际意义。第二种理解是，将受领理解为相对人对行政行为的接受、同意。也就是说，只有经相对人接受或同意后行政行为才能发生法律效力，相对人拒绝接受或同意的行政行为不能发生法律效力。然而，这种理解确是与行政行为的先定力、公定力、确定力和执行力相抵触，在现实中也不太可能。那也由此可见，在存在告知生效规则的前提下，受领生效规则是没有意义的。

4、即时生效。即行政行为一经作出即具有效力，对相对方立即生效。目前，国外的立法例主要有：《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法（1992年）》第57条第1项规定：“受行政法约束的公共行政机关的行为自作出之日起即为有效并产生效力，除非另有规定。”《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第127条，《澳门行政程序法（1994年）》第109条也规定，行政行为自作出之日起生效。但是，从法理和立法来看，作出即生效多有不妥之处：首先，作出即生效而不需告知相对人在实践中是很难的。原因在于，做出的决定要确实执行不得不告知相对人。其次，行政行为生效应当有法律依据，而在我国法律上，我们找不到不经告知就可以立即执行的规定。第三，不经告知就发生法律效力，不符合法治的要求。行政行为应当符合法定程序，不经当事人知晓就生效且具有强制力，显然剥夺了当事人的知情权和申辩权。

三、征收决定的生效时间确定

　　根据前文“对具体行政行为生效时间的考察”，我们现在可以假设确定征收决定生效的时间为：作出之日起生效、公告（告知）之日起生效、送到被征收人之时生效或者在征收决定中确定生效的条件或者时间。
　　对于以作出之日起生效、公告（告知）之日起生效和送到被征收人之时生效而言，我们认为不可取。除前文原因外，还有一个原因值得注意，即：征求意见稿第14条同时规定了征收决定应当告知被征收人行政复议以及行政诉讼等权利，倘若作出即生效，该生效的行政决定的确定里和执行力就与该14条发生矛盾，也就是说该决定的确定力和执行力是软的。因此，最好的方式还是以在征收决定中确定生效的条件或者时间方式来确定征收决定的生效时间。当然，在选择该方案后，应当根据行政诉讼法、行政复议法以及本征求意见稿的第十四条等相关规定进行必要的调整。即，在国有土地上房屋征收与补偿条例中明确规定被征收人在公告征收决定后不提起诉讼也不申请复议的，决定生效。而在发布公告中，应当根据行政诉讼法和行政复议法的规定，明确告知公告之日起六十之日内有权申请复议或者在三个月内提起行政诉讼。

新华网四川法制频道：http://www.xhwfz.com/2010-3/26/891-2321-1381.htm
四川君合律师事务所 郑书宏 卢宇


交通部


交通部文件



交水发[2004]235号



关于实施《港口经营管理规定》有关问题的通知



各省、自治区、直辖市交通厅局、委、港口（港航）管理局：

《中华人民共和国港口法》（以下简称《港口法》）已于2004年1月1日正式实施。为做好这部法律的学习、宣传、实施工作，各级人民政府和交通（港口）管理部门做了大量的卓有成效的工作，特别是在加快管理体制改革，制定配套法规等方面取得了很大进展。港口经营管理是《港口法》调整和规范的重要内容，为了保证《港口法》中有关规定的贯彻落实，部与各有关方面反复研究，制定了《港口经营管理规定》（以下简称《规定》），于2004年4月15日由交通部长签署第4号令正式公布，自2004年6月1日起施行。为了配合各地认真做好《规定》贯彻实施工作，现就有关问题通知如下：

一、 关于港口行政管理部门的体制问题

经过近几年港口管理体制的改革工作，各地港口行政管理部门都已基本到位。但是，各地的到位情况还不够平衡，有的机构虽然成立，但人员尚未完全到位，有的人员虽然配备，但职能尚未完全到位。有些地方港口管理部门与相关部门的关系还不够明确，因而使得港口行政管理部门作为行政和执法主体资格不够明确。自今年7月1日起《中华人民共和国行政许可法》将正式实施，根据该法和《港口法》的有关规定，港口的行政许可只能由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施，并且只能以港口行政管理部门自己的名义实施行政许可。因此，各地港口行政管理部门要进一步加快完善体制的步伐，尽快做到机构到位，人员到位，职能到位，把《港口法》和《规定》赋予的管理职能承担起来。港口管理体制还不顺、行政和执法主体资格还不够明确的地方，交通港口管理部门应当尽快按照上述两部法律的有关规定，与当地政府及其有关部门进一步协调，明确确定本地区的港口行政管理部门。根据我国港口的实际情况，港口行政管理部门可以是港口行政管理部门与同级交通局（交委）合署“一门两牌”的体制（如深圳、宁波等地的体制），或者是交通局（交委）直接管理的体制；也可以是港口（港航）管理部门与同级交通局（交委）独立分设的体制（如上海、大连等地的体制）。各地应当明确“挂靠”或“归口管理”的内涵。如属后者独立分设的体制，根据《港口法》第六条第三款的规定，具有港口行政和执法主体资格的部门应当是分设的港口（或港航）管理部门。各省级交通主管部门要尊重港口所在地人民政府依法对港口行政管理机构作出的安排，对不符合法律规定的体制要依法做好协调和促进工作。

二、关于对现有港口企业核发经营许可证问题

根据《港口法》和《规定》的有关规定，结合我国港口的实际情况和各地的要求，对现有港口企业经营许可证核发工作的几个问题明确如下：

（一）现有从事港口经营的企业（包括具有临时或简易投产设施的企业），应当按照《规定》进行经营许可申请。港口行政管理部门应当按照《规定》进行审核。对符合条件的，核发经营许可证，对不符合条件的应当限期整改，整改仍然不符合条件的不应核发经营许可证。

（二） 港口行政管理部门在审核过程中，对现有企业的港口设施，应以是否符合港口总体规划为标准。总体规划尚未制定、批准的，应仍以是否符合原有的港口规划为标准，港口没有规划的，不应视为港口设施不符合港口规划而不予批准。

（三）各地现有码头企业使用岸线有批准文件的，企业应当在申请文件中提交有关岸线使用的批准文件，没有实行岸线审批制度的，港口行政管理部门不应要求企业提供岸线批准文件。

（四）已经按照《港口危险货物管理规定》取得“危险货物港口作业认可证”的企业，港口行政管理部门应当补发《港口经营许可证》；尚未取得《危险货物港口作业认可证》的，港口企业和港口行政管理部门应当按照《规定》分别申请、核发《港口经营许可证》，然后再按照《港口危险货物管理规定》分别申请、核发《危险货物港口作业认可证》。

各港口行政管理部门要认真做好现有港口企业经营许可证的核发工作，要在《规定》的原则下简化手续，尽量减少企业的负担。此项工作应当于今年年底前全部完成。各地要在抓紧做好此项工作的同时全面掌握各港口企业的基本情况，储存有关信息资料，为逐步建立港口计算机管理信息系统做好基础工作。

三、关于《规定》中有关问题的解释

（一）关于经营许可与其它审批的衔接。《港口法》规定，主要港口的总体规划由国务院交通主管部门会同省级人民政府批准，重要港口的总体规划由省级人民政府批准，其它港口的总体规划由港口所在地的市、县人民政府批准；《港口法》还规定，在港口总体规划区内建设港口设施，使用岸线分别由国务院交通主管部门和港口行政管理部门批准；港口经营许可是在上述港口总体规划和岸线使用批准之后进行的，要审核港口经营业务申请人所有（包括拥有和租用）的港口设施是否符合总体规划和使用经有关部门批准的岸线；除此之外，还要审查其港口设施在项目建设完成后是否通过验收，具备从事生产经营的条件等。因此，这三个不同阶段的审批和许可是相互关联和相互衔接的，不可相互替代，在程序上也不可相互倒置。

（二）关于经营许可的范围。港口经营许可范围要以港口总体规划为准。凡是在港口总体规划确定的港区范围内从事港口经营活动的企业，不论其资产归属如何，也不分其经营的是“公共”设施还是“专用”设施，均应纳入港口经营许可的范围。但是在港区范围以外经营集装箱站场、仓储等业务的企业，原则上不应纳入港口经营许可的范围。

（三）关于经营危险货物港口作业许可问题。除已取得《危险货物港口作业认可证》的现有企业外，新申请经营港口危险货物作业的企业，应当先按照《规定》申请核发《港口经营许可证》，然后再按照《港口危险货物管理规定》申请核发《危险货物港口作业认可证》。

（四）关于港口设施技术标准和港作船舶证书问题。我国港口设施建设已有一系列技术规范和技术标准。一般而言，港口设施建设的技术规范和技术标准是在其建设过程中把握的问题，港口行政管理部门在办理经营许可的过程中主要应把握与其申请经营业务相适应设施的验收报告及相关文件。港作船舶则应具备有关部门核发的所有以保证船舶适航和进行安全作业的证书，包括港作船舶的船员证书。

（五）关于经营许可的变更问题。经营许可的变更应当按照《规定》第十六条规定办理。由于港口经营人的资产归属产生变更，使其经营主体名称产生变更的，应当按照《规定》第十六条第一款的规定办理变更手续；如果经营主体名称没有变更只变更法定代表人的，应当按照《规定》第十六条第二款的规定向港口行政管理部门备案；如果经营主体名称和法定代表人都未变更的，不需办理任何变更手续。

（六）关于《港口经营许可证》的印制和填写问题。根据《规定》的有关规定，应在其附后的《港口经营许可证》式样中的第7项“设备租赁”后增加“维修业务”。为了统一《港口经营许可证》的填写方式，现明确港口行政管理部门在填写许可证时，对不经营的项目统一在其项目前的方框内打“X”，对某一项目中的某一或某几个单项不经营的，在不经营的项目文字上面打“------”。

港口行政许可是国家为了更好地管理港口，保证港口安全运行，促进港口健康有序发展而设立的行政管理手段。港口行政管理是一项重要的、复杂的行政工作，法律和相关规定赋予我们的责任是严肃的和重大的，需要各级交通（港口）管理部门建立高素质的队伍，培养高素质的从政人员。为此，各地要切实采取措施，加强港口行政管理队伍的建设，努力提高从政人员的政治素质和业务素质。要以“三个代表”重要思想为指导，切实树立公仆意识和服务意识。要把港口管理工作的立足点放在服务于企业，服务于港口的长远发展上。各级交通（港口）主管部门特别是各港口行政管理部门及其管理人员要切实掌握有关法律、法规的有关规定，理解其内涵，依法行政，依法管理好港口，依法为港口企业创造良好的发展环境。要在法律、法规的原则下，结合本地的情况，创造性地做好各项港口的行政管理工作。





中华人民共和国交通部（章）

二○○四年五月十八日