商业部 国务院经贸办


全民所有制商业企业转换经营机制实施办法
1992年11月6日，商业部、国务院经贸办、国家体改委

全文

第一章 总 则
第一条 为了促进全民所有制商业企业（以下简称企业）转换经营机制，增强企业活力，提高企业经济效益，根据《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（以下简称《条例》），制定本办法。
第二条 企业转换经营机制的目标是：使企业适应市场的要求，成为依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品经营单位，成为独立享有民事权力和承担民事义务的企业法人。
第三条 各级商业主管部门要围绕企业转换经营机制，转变职能，改革管理企业的方式，培育和发展市场体系；积极争取有关部门的支持，搞好配套改革；根据各地具体情况和企业的不同类型作出规划，加强领导，通过试点，分类指导，逐步达到转换企业经营机制的目标。
第四条 企业中的一切组织和全体职工，都应当根据《企业法》规定的根本任务和必须遵循的原则开展工作。社会各有关方面都应当为转换企业经营机制创造条件。

第二章 企业经营权
第五条 企业按照国家规定的资产经营形式，可依法选择承包经营责任制、租赁制，报政府主管部门批准后实行。创造条件，试行股份制以及国家规定或者认可的其他资产经营形式。
第六条 企业享有经营决策权。
企业有权自主确定经营范围。除国家明令规定不允许经营的商品外，其他商品都可以经营。
企业有权自主选择经营方式，批发企业可以经营零售，零售企业也可以经营批发。根据自身的条件，企业还可以采取代购、代销、代储、代运、联购分销、分购联销等多种经营方式。
企业可以利用自有设施和场地，兴办专业或综合批发市场。
第七条 企业享有选择购销渠道的自主权。
企业按照经营需要，可不受地区、行业和部门的限制，自主选择购销渠道，签订购销合同，建立经济合理的购销网络。
除政府委托收购的指令性计划商品外，企业有权拒绝任何单位或者部门强令收购和销售商品以及为企业指定供货单位或者供货渠道。
企业有权拒绝未经省级人民政府批准设立的任何检查站（所卡、岗）的检查和处罚。
第八条 企业享有商品、服务定价权。
企业经营的商品，除国务院物价部门和省级政府物价部门管理价格的个别商品外，由企业自主定价。对国家已放开的商品和饮食、服务等价格，各部门不得用毛利率、差率、限价等管理方式加以限制。法律对商品、服务定价另有规定的，从其规定。
第九条 企业享有进出口权。
企业可以在全国范围内自行选择外贸代理企业从事进出口业务，并有权参与同外商的谈判。
符合国家规定条件的企业，经批准可享有进出口经营权，在获得进出口配额、许可证等方面，享有与外贸企业同等待遇。
符合国家规定的企业，经批准，可与外商合资或者合作经营零售商业。
经当地人民政府批准，企业可从事边境贸易。
企业根据国家规定，可以在境外承揽工程、进行技术合作或者提供其他劳务。
第十条 企业享有投资决策权。
企业按照国家法律和国务院有关规定，有权以留用资金、土地使用权、商业设施、实物或商品、技术、字号等向国内各地区、各行业的企业、事业单位投资，购买和持有其他企业股份。有条件的企业，可投资办招商商场。经批准，可以在特区办企业，享受特区政策待遇。可以与外商联合办项目，可以跨国界办实业。
企业在国家产业政策、城市发展规划和商业网点布局的指导下，用留用资金和自筹资金从事商业网点建设和开发，能自行解决建设和经营条件的，由企业自主决定立项，报政府主管部门备案，并接受监督。经有关部门依法办理手续后，企业自行决定开工。企业利用留用资金和借贷资金修缮改造、装修的商业网点，房地产部门不得擅自提高房租。


企业从事商业网点建设和开发，留用资金不足，按照国家规定的审批权限，报有关部门审核批准后，可发行企业债券和使用境外贷款。
第十一条 企业享有留用资金支配权。
在确保国有资产保值、增殖的前提下，企业有权自主确定税后利润中各项基金的分配比例和用途，报主管部门和财政部门备案。企业用留利安排生产性建设项目或者补充流动资金的，经税务部门批准，可退还企业再投资部分已缴纳所得税的40％税款。
第十二条 企业享有资产处置权。
企业对一般固定资产，在按照国家有关规定进行评估的前提下，可以自主决定出租、抵押或者有偿转让。地处偏僻或微利、亏损的小企业，经批准，可进行拍卖；国家另有规定的除外。
企业处置固定资产所得收入，必须全部用于设备更新和网点改造。
第十三条 企业享有联营、兼并权。
企业可以跨地区、跨行业、跨所有制和其他企业进行联营，也可以入股、兼并、合并以及发展各类商商、商贸、工商、农商、农工商企业集团、连锁店及其他组织形式。
第十四条 企业享有劳动用工权。
企业根据经营需要，按照面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则，自主决定招工时间、条件、方式和数量。有些行业在城镇招工有困难，需要从农村招工的，按照企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府规定执行。
除法律和国务院已有明令规定外，企业有权拒绝接收不需要的人员。
企业有权决定用工形式，可以实行合同管理或者全员劳动合同制。按照行业、工种、岗位的不同特点，订立固定期限、无固定期限、以完成某项任务为期限的劳动合同。企业技术骨干和熟练职工，可签订无固定期限的合同。实行全员劳动合同制的企业，原固定职工身份和待遇可作档案保留。
企业有权在做好定员、定额的基础上，对全体职工进行专业知识和工作业绩考核，实行合理劳动组合。考试合格者上岗，不合格者试岗，试岗期满仍不合格者转为内部待业。
企业有权按照法律、法规和企业规章，决定对职工辞退、除名和解除劳动合同。经职代会讨论通过，可决定开除职工。
第十五条 企业享有人事管理权。
企业可打破管理人员和职工的身份界限。根据实际需要，企业可设置和聘用在本企业内部有效的专业技术职务。经有关部门批准，企业可聘用境外有技术管理人员。企业中层行政管理人员，由经理（主任）按照国家规定决定任免，副经理（副主任）级行政管理人员，由经理（主任）按照国家规定提请政府主管部门任免，或者经政府主管部门授权，由经理（主任）任免。法律另有规定的除外。
第十六条 企业享有工资奖金分配权。
企业的工资总额依照政府规定的工资总额与经济效益挂钩的办法确定。根据具体情况，可以实行工资总额同实现税利、销售额等项指标相联系的“工效挂钩”，也可实行提成工资制或者工资总额递增包干办法。企业在相应提取的工资总额内有权自主使用，自主分配工资和奖金。结合内部经营承包责任制，企业可以实行岗位工资制或者实行计件、提成等各种工资分配形式。通过对劳动贡献、劳动技能、劳动纪律、劳动态度、服务质量等项指标的考核，企业有权建立内部职工晋、降级制度，自主安排晋降级条件和时间，有权使工资、奖金向责任重大、对经营和效益提高有较大作用的岗位倾斜，向一线工种和苦、脏、累岗位倾斜。企业为鼓励扩大销售，可设立推销商品奖励基金，用于奖励推销人员。
第十七条 企业享有内部机构设置权。
企业有权决定内部机构的设立、调整和撤销，决定企业的人员编制。任何部门和单位不能以任何借口强求企业设置对口机构，不能以机构不对口作为影响各种检查、评比、考核、达标的条件。也不得通过企业对口机构，干预企业经营。法律另有规定和国务院有特殊规定的，从其规定。
第十八条 企业享有拒绝摊派权。
企业有权拒绝任何部门和单位，以任何方式向企业摊派人力、物力、财力。任何单位和部门抽查商品，都必须按照法律规定办事，对超出规定范围所造成的经济损失，企业有权要求给予赔偿。

第三章 企业自负盈亏的责任
第十九条 企业必须建立分配约束机制和监督机制。
企业必须坚持工资总额增长幅度低于本企业经济效益（依据实现利税计算）增长幅度，职工实际平均工资增长幅度低于本企业劳动生产率（依据净产值计算）增长幅度的原则。企业职工的工资、奖金、津贴、补贴以及其他工资性收入，应当纳入工资总额。取消工资总额以外的一切单项奖。企业必须根据经济效益的增减决定职工收入的增减。实行“工效挂钩”的企业经济效益增长时，企业工资总额可按规定比例上升；经济效益下降时，企业工资总额必须按照同样的挂钩比例下降。未实行“工效挂钩”的企业，应当在政府有关部门核定的工资总额内，确定企业职工工资、奖金的增减。
第二十条 企业经理（主任）的收入应当按照国家有关规定的办法确定，也可以实行“双挂钩”。一是与承包指标挂钩，即完成承包基数指标和经营目标指标，确定当年基本收入。超额完成承包各项指标，依据超额幅度和难易程度，分档计算奖励收入。二是与职工年人均实际收入挂钩，当职工收入未增长时，经理（主任）的承包奖励应部分暂缓兑现。当职工收入下降时，经理（主任）的收入也应当下浮。经理（主任）晋升工资应当报主管部门批准。
第二十一条 实行承包经营责任制的企业，未完成上缴利润的，应当用风险抵押金、工资储备基金、留利补交。实行租赁制的企业，承租方在租赁期达不到租赁合同规定经营总目标或欠交租金时，应当以企业的风险保证金、预支生活费（或者承租成员的年收入）抵补，不足部分由承租人、担保人提供的担保财产抵补。
第二十二条 企业执行政府下达的指令性计划，要明确是否属于政策性亏损，应当事先明确抵补办法，签订协议。对政策性亏损，财政部门应当根据企业的实际亏损情况，给予相应的补偿。除国家下达的指令计划外，有关部门强令企业收购和销售商品而出现的亏损，由决策部门给予相应的补偿。
第二十三条 企业由于经营管理不善造成经营性亏损的，经理（主任）、领导班子其他成员和职工应当根据责任大小，承担相应责任。
企业一年经营亏损的，应当适当核减企业工资总额，经理（主任）、领导班子其他成员和直接责任人员不得领取奖金。企业亏损严重的，还应当根据责任大小，相应降低经理（主任）、领导班子其他成员和职工的工资。
企业连续二年经营亏损，亏损额继续增加的，应当核减企业的工资总额，除企业不得发放奖金外，根据责任大小，适当降低经理（主任）、领导班子成员和职工的工资；对企业领导班子可以进行必要的调整；对企业主要领导可以免职或者降级、降职。
第二十四条 亏损企业的新任经理（主任），在规定期限内，实现扭亏增盈目标的，主管部门可分别情况对经理（主任）给予相应的奖励。奖金由决定奖励的部门拨付。


企业连续三年全面完成上交任务，并实现企业财产增殖的，主管部门对经理（主任）及领导班子主要成员进行奖励。奖金由决定奖励的部门拨付。
第二十五条 对《条例》施行前企业长期积累的亏损，经清产核资后，按国务院有关规定另行处理。
第二十六条 企业必须严格执行国家财政、税收和国有资产管理的法律、法规和制度，要建立资产负债和损益考核制度，并进行审计。要定期进行商品盘点，做到帐实相符。要经常分析商品库存结构、库存保值及商品适销情况，不得潜伏商品损失搞虚盈实亏。要建立利润审计制度，企业在兑现分配之前须对利润指标进行审计，对当年应提未提、应核未核、应处理未处理部分，一律抵减当年利润。

第四章 企业的变更和终止
第二十七条 企业因经营不符合市场需要，造成商品积压严重，应当调整经营范围，改变经营方式。批发企业为改变经营不利局面，可以调整经营组织形式，开展多元化经营，多功能服务。企业为获取更大的经济利益，也可以主动进行经营结构的调整。
第二十八条 企业出现经营性亏损，可以自行申请停业整顿，主管部门也可责令其停业整顿。整顿期间，主管部门可对企业领导班子进行调整。被整顿企业，要按照规定提出整顿方案，经主管部门批准后实施。
第二十九条 企业跨部门之间的合并，由企业提出方案，经主管部门同意后报政府批准。部门内的企业合并与分立，由企业或者主管部门提出方案，报政府批准。
第三十条 企业可自主决定跨地区、跨行业、跨所有制兼并其他企业。企业被其他企业兼并的，需经主管部门批准。
第三十一条 企业经营性亏损扭亏无望的，要依法采用以留用资金、变卖抵押资产等方式清偿债务。不能清偿到期债务的，应当按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》实行破产。

第五章 企业和主管部门的关系
第三十二条 各级商业主管部门为确保企业财产所有权，对企业行使下列职责：
（一）协同政府有关部门批准并考核企业资产保值、增殖指标，审查企业资产负债和损益情况。
（二）根据国务院有关规定，协同有关部门决定国家与企业的财产收益分配方式和比例或者定额。
（三）会同政府有关部门决定或者批准企业的资产经营形式和企业的设立、合并（不含兼并）、分立、终止、拍卖、批准企业提出的被兼并和破产申请。
（四）根据国务院的有关规定，会同政府有关部门审批企业资产的报损、冲减、核销和重要建筑物的抵押、有偿转让，组织清算和收缴被撤销、解散企业的财产。
（五）依照法定条件和程序，决定企业经理（主任）的任免（聘任、解聘）和奖惩。
（六）协同有关部门对企业财产的管理情况进行监督、检查。
（七）维护企业依法行使经营权，保障企业的经营活动不受干预。
第三十三条 商业主管部门应当转变职能，并会同政府有关部门加强行业管理。
（一）制定商业方针、政策、商业体制改革方案，商业法规和有关规章制度，并按照法定程序实施。
（二）制定商业发展战略、发展规划和规模布局。根据国家计划，组织实施必要的商品（粮食等）储备。
（三）协同有关部门利用利率、税率、价格等经济杠杆，调控和引导企业行为。
（四）制订行业业务技术等级标准。
（五）协同有关部门进行商品、服务质量监督。
第三十四条 商业主管部门应当采取下列措施，为企业提供服务。
（一）发展商业教育和公共服务事业，为企业提供市场预测、会计审计、人才培训咨询服务。
（二）积极支持企业参加社会养老保险、待业保险和医疗保险。在社会保障体系建立和完善以前，继续组织企业进行职工养老社会统筹。
（三）组织商业科学、技术的推广和应用，鉴定重大科技成果，组织国际经济、科技合作交流。

第六章 附 则
第三十五条 本办法适用于全民所有制商业（粮食）、饮食业、服务业、仓储业等行业的企业。
第三十六条 本办法公布之前商业部颁布的有关规章和行政性文件的内容，与本办法相抵触的，一律以本办法为准。
第三十七条 本办法由商业部负责解释，地方商业行政主管部门会同有关部门组织实施。
第三十八条 本办法未尽事项，均按照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》执行。
第三十九条 本办法自发布之日起生效。


　　　◇冯晓青 中国政法大学 教授

　　关键词: 商标法，第三次修改，立法完善
　　内容提要: 修改《商标法》是完善我国商标制度的重要保障。我国现行《商标法》第三次修改经过几年研究和讨论，逐步成熟。全国人大常委会最新初步审议并向社会公开征求意见的修改草案，较之于现行法有很大进步。但是，仍然存在一些值得完善之处。


　　商标法是知识产权法律制度的重要组成部分，其制定和实施对于保护商标专用权，强化商标管理，维护社会主义市场经济秩序，推动我国经济社会发展等方面具有重要作用。我国现行
　《商标法》的制定与实施就是体现。然而，随着当前我国经济社会发展，《商标法》一些规定的立法滞后性日益明显，迫切需要进一步修改和完善。这次修改《商标法》，在总体思路上把握了以下三点：一是在与我国参加的国际条约保持一致的前提下，重在立足国内实际需要进行修改。二是加强针对性，围绕实践中存在的主要问题完善有关制度。三是采取修正案的形式，保持现行商标法体例结构的稳定性。[1]
　　2012年10月31日，国务院常务会议审议通过《中华人民共和国商标法修正案（草案）》（下称《修正草案》），决定将其提请全国人大常委会审议。同年12月24日召开的十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议了该草案，形成了修改后的《中华人民共和国商标法修正案（草案）》（以下简称《修正草案稿》），向社会公开征集意见。商标法修改，既涉及程序优化的内容，也涉及实体保护内容，修改内容较多，如增加了可以注册的商标的要素和审查意见书制度，对异议人限制了条件，禁止抢注明知是他人的在先商标，明确了驰名商标个案认定、被动保护制度。在商标专用权的保护方面也做了一些规定，如增加了侵犯商标专用权行为的类型，提高了法定赔偿数额标准，引进了惩罚性赔偿制度和欧美文书提供令制度等。以下选取其中部分重要内容加以评述，并提出进一步的修改建议。
　　一、修改商标申请注册制度以方便申请人申请注册商标
　　如何便利申请人申请注册商标，简化申请手续，充分保障申请人的利益，是《商标法》修改的重要内容。为此，《修正草案稿》在以下方面做了重要修订。
　　其一是充实了可以申请注册为商标的构成要素。在本次修改中，增加了在一定条件下声音和单一颜色可以申请注册为商标的规定。从理论上说，商标注册行为是一种确立私权的行为，商标法应尽量为申请人申请注册商标提供多样化的选择，这样既可以增加商标注册的覆盖面，又可以丰富文化生活。因此，从商标注册构成要素的发展来看，总的趋势是不断扩大可以申请注册的构成要素的范围，这既符合商标使用的实际需要，也反映了国际商标领域的发展趋势。本次增加声音与单一颜色在一定条件下可以申请注册为商标的规定就是体现。《修正草案稿》第8条第2款规定：“在商品、商品包装上使用的单一颜色，通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开的，可以作为商标申请注册。”[2]可以预料，随着技术和社会经济的发展，还会有更多的元素加入到商标注册构成要素之中。
　　其二是一表多类申请制度。一表多类制度是相对于一表一类制度而言的。传统的一表一类制度不利于申请人申请不同类别商品的注册商标。随着市场经济的发展，以企业为代表的申请人越来越需要在多个类别上申请注册同一商标，以加强商标战略规划，为企业未来的生产经营铺路。在我国未明确建立防御商标制度的情况下，实行一表多类制度也有利于企业实施驰名商标战略。因此，此次修改增加一表多类制度是有必要的。《修正草案稿》新增第22条第2款规定：“商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标，具体办法由国务院工商行政管理部门规定”。该规定确立了申请人可以在一份申请书中就多个类别的商品申请注册同一商标的“一表多类”制度。
　　其三是增加了审查意见书制度。根据《修正草案稿》规定，商标局审查员在商标注册申请审批过程中，可以针对申请文件的缺陷提出审查意见，并发出审查意见通知书，以便及时修改，而不是直接予以驳回。其第29条规定：“在审查过程中，商标局认为商标注册申请内容需要说明或者修正的，可以向申请人发送《审查意见书》，要求其自收到《审查意见书》之日起30日内做出说明或者修正。申请人逾期未做出说明或者修正的，不影响商标局做出审查决定”。该制度显然是借鉴了专利申请审查制度，其合理之处是尽量照顾商标注册申请人的利益，在不存在实质性缺陷的前提之下，申请人可以按照审查员的修改意见及时进行修改，争取早日被核准注册。如果直接驳回，则不利于申请人及时获得商标注册。而且，申请人很可能会在克服申请书件缺陷的基础上再一次提交申请，这样不利于提高申请效率，也增加了审查员的工作负担。
　　其四是完善了异议制度。异议制度的本旨是防止被核准的注册商标不符合商标法的规定，从而损害公众的利益和商标法的权威性。但在我国商标实践中，现行异议制度出现了“异化”现象，就是在很多情况下被作为恶意阻止他人商标申请获得注册的手段。另外，现行异议制度还存在程序冗长、效率低下的缺陷，因为在异议人提出异议的情况下，如果一方当事人对异议决定不服，可以申请异议复审，对异议复审结果不服，还可以提起行政诉讼。可见，改革现行商标异议制度势在必行。为此，一则需要限定申请异议的异议人范围以及提起异议的条件，二则需要简化异议程序。
　　《修正草案稿》将异议人限定为在先权利人或者利害关系人，大大缩小了可以异议的范围，有利于遏制恶意异议现象。《修正草案稿》第33条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，在先权利人或者利害关系人认为违反本法第13条、第15条、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”与现行《商标法》第30条“对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议”规定相比，提起异议的主体和理由大大受到限制，这必将有力地遏制商标异议实践中存在的异化现象，同时对商标注册不当行为予以监督和纠正。
　　《修正草案稿》简化了商标注册申请异议相关程序，取消了商标局针对商标异议进行审查并作出裁定的环节，明确了商标局对商标异议申请审查后直接作出准予或者不准予注册的决定。
　　《修正草案稿》第35条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。商标局做出准予注册决定的，发给被异议人商标注册证，并予以公告。异议人不服的，可以依照本法第44条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起30日内向商标评审委员会提出不予注册复审申请。对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到决定之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”这一规定，在保障异议人和被异议人获得法律救济权利的同时，简化了商标异议裁定的复审程序，有利于优化商标注册程序。
　　其五是适应社会信息化趋势和要求，明确了电子申请的合法性。《修正草案稿》将现行《商标法》第19条改为第21条，增加一款，作为第2款：“商标注册申请等有关文件，可以以纸质书面方式或者电子方式提出。”这一规定，大大便利了申请人办理商标注册申请等相关事宜，是商标法实施现代化的重要标志之一。
　　二、修改商标使用制度、规范商标使用行为以保障公平竞争秩序
　　商标法是一部规范市场经济公平竞争秩序的知识产权法，其与反不正当竞争之间具有千丝万缕的联系。其中，防止商标被混淆、误导，以保护消费者利益，维护公平竞争秩序，是其重要立法宗旨。在实践中，受利益的驱使，一些市场经济主体不惜以损害他人商标利益为代价，抢注他人在先使用商标，或者将他人注册商标用作企业的字号，损害商标所有人的利益。另外，驰名商标保护也存在“异化”现象，如不少企业在通过行政认定或者司法认定驰名商标后，便急于将其作为广告大量宣传，违背了驰名商标制度的本意。同时，商标法是通过鼓励和促进商标的使用而促使厂商创牌，实施商标战略的，因此促进商标的使用无疑需要在商标制度中得到充分体现。商标法本身也是一个利益平衡机制，它需要协调和平衡注册商标与未注册商标、商标所有人与使用人、商标权人与竞争性厂商等之间的利益关系。基于这些考虑，《修正草案稿》在以下方面做了完善和优化。
　　（一）明知他人未注册商标使用在先而违法抢注，不予注册
　　未注册商标保护，一直是商标法需要解决的问题之一。我国商标制度实行自愿注册原则，这就使得在实践中势必存在大量的未注册商标。未注册商标虽然未获得注册，但并不意味着不存在不受保护的利益，特别是就享有一定知名度的未注册商标，甚至驰名的未注册商标而言，如果这类商标被他人抢注而不予以制止，则抢注者可以坐收渔利，这不利于维护和倡导诚实信用原则。为此，我国近些年来修改商标法时，增加了对未注册知名商标和驰名商标的保护。然而，对于一般情况下的未注册商标的保护，现行《商标法》保护不力。为了强化商标注册，适用诚实信用原则，有效保障在先使用的未注册商标所有人的利益，《修正草案》明确了明知他人未注册商标使用在先而违法抢注，不予注册。《修正草案》在第15条中增加一款，规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
　　（二）禁止将他人注册商标用作企业字号的不正当竞争行为
　　禁止将他人注册商标用于企业字号，这在我国有关商标的部门规章和司法解释中都有规定。事实上，我国台湾地区“商标法”对此也有规定。例如，其2003年“商标法”第62条规定：未得商标权人同意，有下列情形之一者，视为侵害商标权：明知为他人著名之注册商标而使用相同或近似之商标或以该著名商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识，致减损著名商标之识别性或信誉者；明知为他人之注册商标，而以该商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、域名或其他表彰营业主体或来源之标识，致商品或服务相关消费者混淆误认者。为了协调注册商标与企业字号的关系，防止他人不正当地利用他人注册商标做字号使用，损害商标权人的利益，《修正草案稿》作了这一规定。其第57条规定：“将他人驰名商标、注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。这一规定一方面宣誓了这类行为的违法性质，另一方面则与我国《反不正当竞争法》相衔接，有利于在实践中明确这类行为的性质，及时予以法律规制。
　　（三）明确驰名商标实行“个案认定、被动保护”原则
　　驰名商标制度无疑是商标制度的重要内容。由于我国加入了《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协定》），保护驰名商标已成为我国应当履行的国际义务。驰名商标保护的本意是在发生商标争议时为其所有人提供一定程度的特殊保护。目前我国驰名商标制度日渐完善，除了在《商标法》中予以明确外，有关司法解释和部门规章中也有比较详细的规定，并贯彻了驰名商标“个案认定、被动保护”的原则。但是，在实践中，将个案认定的驰名商标当做广告宣传的现象非常普遍，从而异化了驰名商标制度。正如《修改草案（说明）》所指出的一样：“驰名商标认定是对事实的确认，应仅对争议的案件有效。但是，一些驰名商标所有人将其商标被认定为驰名商标宣传为其商品或者服务的质量得到国家承认，误导了消费者。”因此，很有必要在《商标法》中对此作出明确规定。《修正草案稿》新增第14条第1款，规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。”这一规定，也有利于遏制实践中普遍存在的拿个案认定的驰名商标做广告的行为。
　　（四）明确未注册商标在先使用权制度
　　现行《商标法》并未对这些在先使用的未注册商标给予充分的保护。[3]为了维护在先使用的未注册商标使用人的利益，协调其与注册商标所有人之间的利益关系，实现商标法追求的公平、正义价值目标，一些国家和地区建立了在先使用的未注册商标的在先使用权制度。《修正草案稿》的规定，就是对这些制度借鉴的体现，也深刻地反映了在先注册前提下如何兼顾在先使用的考量。根据《修正草案稿》第58条规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”换言之，商标注册人在其申请注册前，如果他人已经针对相同或者近似的商标在相同或者类似的商品上使用，则他人在施加一定区别性标记的情况下可以在原有范围内继续使用。上述规定实质上是确认了在先使用的未注册商标的先使用权制度。本文对上述规定持肯定态度，认为它在商标法律制度上具有非常重要的意义和价值。
　　此外，如果《修正草案稿》关于在先使用权的规定最终获得通过，在实践中发生的相关纠纷中，可能作为被告的在先使用的未注册商标所有人，需要以证据证明其具有“在先使用”的事实。也就是说，在先使用人在原告的注册商标注册申请之日前已在商业活动中在相同或者类似的商品上使用了相同或者近似的商标。本文认为，对这种使用不应作过于宽松的解释，应当属于在相同或者类似商品上进行商业性使用，仅仅是具有广告性质的使用不应认定为在先使用，以免损害注册商标所有人的利益。
　　我国商标法实行商标自愿注册制度，这也等于是承认了未注册商标在商标法中的合法地位。现实中未注册商标的数量众多。在理论上，关于未注册商标的法律地位和受法律保护状况也一直是知识产权学界探讨的主题之一。未注册商标之所以存在，有其特殊原因，在一些特殊情况下未注册商标的存在甚至还有很强的经济上或经营管理上的合理性，特别是对那些短暂流通的产品、新产品而言。无论如何，未注册商标的法律地位及其法律保护问题值得深入研究。除了完善现行《商标法》第13条关于未注册驰名商标保护和第31条关于在先使用的有一定知名度的未注册商标保护制度外，对一般意义上的在先使用的未注册商标所有人赋予上述一定条件下的在先使用权有其合理性。
　　事实上，对于在先使用的未注册商标，根据现行《商标法》第41条规定和《商标审理标准》的解释，还可以得出对普通的在先使用的未注册商标所有人注册优先权的确认和保护。现行《商标法》第41条第1款规定，已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。《商标审理标准》第5部分则认为，《商标法》第41条第1款所称“其他不正当手段取得注册”是指基于进行不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册的行为。这类情形是指在《商标法》第13条、第15条、第31条等条款规定的情形之外，确有充分证据证明系争商标注册人明知或者应知为他人在先使用的商标而申请注册，其行为违反了诚实信用原则，损害了他人的合法权益，损害了公平竞争的市场秩序，系争商标应不予核准注册或者予以撤销。无疑，在保留上述规定的情况下，我国对在先使用的未注册商标的保护趋向于体系化，这有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与相关主体之间的利益平衡。
　　（五）建立注册商标未使用不予赔偿制度
　　我国现行《商标法》第56条也规定了“侵犯商标专用权”的赔偿问题。该条第1款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。第2款规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。第3款则特别规定了一种不承担赔偿责任的情形，即“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。2002年10月16日起施行的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14～17条则对上述规定进行了细化。
　　上述立法规定和司法解释，比较系统地规定了商标侵权纠纷案件中如何确定损害赔偿额，包括具体的计算方法在内。在“不承担赔偿责任”的情形中，只有“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”这种情况。至于为何这种情况下销售商不用承担侵权赔偿责任，与侵权损害赔偿过错责任原则有较大的关系。[4]
　　《修正草案稿》对现行《商标法》上述规定做了一定程度的修改。其将现行《商标法》第56条改为第62条。其中第1款修改为：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，也可以参照该注册商标使用许可费确定；对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”第2款修改为：“前款所称权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。”同时，增加一款，作为第4款：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前3年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前3年内曾经实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
　　值得注意的是，《修正草案稿》规定了“注册商标一定期限内未使用不予赔偿制度”。本文对该制度表示赞同，认为其体现了商标法促进商标使用的意旨和商标法对被控侵权人的公平保护。
　　当然，“未予使用”本身需要予以明确的界定，限于提起诉讼前3年内。之所以这样规定，是与现行《商标法》关于连续3年不使用予以撤销制度相衔接的，因为在连续3年不使用时，注册商标所有人的注册商标可以被撤销，如果此时其主张侵权赔偿，理应不予支持。
　　此外，关于注册商标未使用不予赔偿制度的实施，可能会有一种担忧，即虽然注册商标所有人注册商标没有被使用，侵权人行为谈不上占有权利注册商标的商誉、实际损害和消费者混淆等问题，但它仍然会对权利人未来市场信誉产生不良影响，因为毕竟是侵权人“张冠李戴”，阻断了权利人以其商标开拓市场的未来之路。本文则认为，这种担心是不必要的，因为这种风险是由于权利人怠于行使权利而造成的。
　　注册商标未使用不予赔偿制度确实具有促进商标使用的功能，因为该制度表明，商标注册后在一定时间内不使用，不仅存在导致其商标被撤销的风险，而且即使他人在相同或者类似商品上使用了相同或者近似的商标，权利人也无从获得赔偿。如果商标具有市场价值，权利人当会尽量促成其使用，从而有利于实现商标法鼓励商标使用并在此基础上通过改善商品或服务质量等方式积累商标信誉等目的的实现。
　　三、强化对商标专用权有效而公平的保护，提高商标专用权的保护水平
　　商标专用权保护始终是商标法的核心内容。从我国近些年来商标制度的发展来看，商标专用权的保护水平也呈不断提高之势，这与知识产权制度的扩张史是一致的。同时，商标专用权保护也不是绝对的，在一定条件下需要受到一定限制，以维护相关当事人之间的利益平衡。就本次修改而言，《修正草案稿》主要是在以下几方面做了完善。
　　（一）将故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为纳入商标侵权范畴
　　实际上，上述修改是将《商标法实施条例》关于商标侵权的规定升格和整合到《商标法》中。无疑，《商标法实施条例》属于行政法规范畴，其立法层次较《商标法》要低。从一般的原则来说，对于比较重要的规定，应优先规定在《商标法》中，而不是在《商标法实施条例》中。关于商标侵权行为的法律规定，显然应属于比较重要的规定，将其纳入《商标法》中规定具有合理性。上述行为也是现行《商标法实施条例》所规定的商标侵权内容。对这类商标侵权行为，也需要在《商标法》中直接规定。《修正草案稿》将第52条改为第56条，增加一项，作为第5项：“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。
　　（二）引进商标侵权惩罚性赔偿制度，对多次侵权加重处罚
　　商标侵权损害赔偿制度是商标侵权制度的关键性内容。在商标司法实践中，往往由于商标侵权损害赔偿界定的困难，而导致法院判决的侵权赔偿数额较低。加之有些侵权行为性质比较恶劣，属于故意侵权范畴。为了加大对商标侵权的打击力度，体现法律的威慑性和权威性，充分保障商标权人的利益，《修正草案稿》明确规定了故意侵权的惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，或者参照该注册商标使用许可费数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。实际上，在我国正在进行的《著作权法》、《专利法》修改中，也都有关于惩罚性赔偿的制度。无疑，惩罚性赔偿制度的引入，能够大大强化对商标专用权的保护。当然，在具体适用时，应注意限于故意侵权，而不能扩大到所有商标侵权行为之列。
　　（三）提高商标侵权的法定赔偿幅度
　　商标侵权的法定赔偿，有利于在商标权人的实际损失与侵权人因侵权非法所得利润难以计算时，确定侵权人应当承担的侵权赔偿数额。在现行《商标法》中，法定赔偿额的幅度为1万元至50万元之间。为了加大对侵权的打击，并充分维护商标权人的合法权益，有必要适当提高商标侵权法定赔偿额的标准。基于此，《修正草案稿》第62条第2款将法定赔偿数额提高到100万元。即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予100万元以下的赔偿。
　　（四）适当减轻权利人举证负担
　　在商标司法实践中，权利人普遍存在举证难的现象，这直接影响到权利人主张的损害赔偿数额。为此，有必要借鉴国外经验，适当减轻权利人的举证负担。换言之，商标侵权具有一定的复杂性和动态性，为了有力打击商标侵权行为，需要在举证责任方面为商标权人提供一定的便利，避免其因为举证不力而承担不利的法律后果。为此，《修正草案稿》引入了欧美文书提供令制度，有利于减轻商标权人的举证责任，强化对商标侵权行为的打击。《修正草案稿》第62条第1款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。