杜景林 对外经济贸易大学


关键词: 企业买卖 资产交易 股权交易 瑕疵担保责任
内容提要: 企业本身可以作为买卖合同的标的，企业买卖有两种实现方式：一是将企业作为整体进行出卖，即可以通过资产交易的方式进行买卖；二是出卖企业的股份。在前者情形，为转移企业，需要转移企业所属的全部财产标的；在后者情形，不需要转移各项财产标的，仅需要转移承载企业之公司的股份。企业买卖的规制与法律体系紧密相联系：在传统框架之下，企业买卖构成法律漏洞，而且是有认识的法律漏洞；在现代框架之下，对于企业买卖，相应地适用物之买卖的规则。企业所属各项财产标的上存在的物之瑕疵，仅在其对于企业具有根本性的意义时，始构成企业之作为整体的瑕疵，也就是企业瑕疵；而其上存在的权利瑕疵，在其对于企业具有根本性的意义时，可以构成企业的性能瑕疵，但不构成权利瑕疵。对于企业买卖，应当摒弃双轨制的法律适用，也就是原则上应当适用瑕疵担保责任规则，而不是适用缔约过失的责任原则。


买卖构成合同法乃至债法的重要组成部分。在实际生活中，食品与服装等日用生活品的买卖，机器和设备等生产资料的买卖，船舶和飞机等的买卖，都不为人们所陌生。然而，将一个企业的整体或者一个部分作为法律往来的交易客体，无论从国内层面看待，还是从国际层面看待，虽然由始至终都具有至为突出的实际经济意义，并且一向以“企业兼并和财产取得行为”（M&A - Geschafte）[1]而著称于一个国家的社会生活，但作为一项具体的法律制度，或者作为一个具体的法律规制对象，在国内尚未见研究，至少可以称得上是鲜有研究，更加缺乏深入和细致的法理研究和探讨了。还应当认识到，企业买卖之作为买卖，远非通常所想像的那么简单，而是一个非常困难和复杂的法律问题：其并非单纯地涉及买卖法自身的问题，而是在此之外，尚大量涉及极其复杂的公司法的问题、劳动法的问题、税法的问题，以及竞争法特别是卡特尔法的问题。本文仅尝试对企业买卖中的买卖法问题，特别是对其中的给付障碍和瑕疵担保责任问题作出探讨，而且主要限定于对这一主题的基本框架和重点问题的探讨。

一、企业作为买卖合同标的之特殊性

（一）企业不构成统一的权利客体

企业之作为买卖合同的标的，之所以会造成重大的困难，是因为企业本身并不是一个单一形态的、统一构成的权利客体，而是一个高度复杂的社会集合体现象。[2]其通常由诸多的物、权利和其他的标的所组成，具体可以由土地、机器、存货、债权、专利、商标、商号、专有技术、创意、商誉以及客户所组成。仅从企业购买特定的标的，如购买一台机器、一块土地，或者一项债权，那么这只是构成单一的标的，尚不构成企业本身；也就是在此种情形，若买受的标的存在瑕疵，则迳可以适用买卖法中规定的瑕疵担保权利。[3]而在将一个企业作为整体买受的情况下，事情显然要复杂得多，以至于将会提出下述的问题：在企业之特定标的存在瑕疵的情形，是否可以将其认定为企业之作为整体的瑕疵，也就是将其认定为整体企业的瑕疵，进而直接适用买卖法中的瑕疵担保责任规则？

（二）企业转移的实行方式

按照合同自由的原则，企业本身也可以作为买卖合同的标的来对待，也就是完全可以像一个单个的物那样被出卖和买受。具体地讲，这可以有两种不同的执行方式：一是将企业作为整体进行出卖；二是出卖企业的股份。[4]

首先，可以将一个企业作为整体进行出卖。但正如上文所述，由于企业不是一个统一的权利客体，而是由许许多多的物、权利和其他标的组成的集合物，故依照物权法中的物权特定原则，[5]企业的这些构成部分不能够整体性地被转移，而仅能够采取对全部的标的进行个别转移的方式实行转移，也就是必须按照企业所属的各项财产标的各自所适用的法律规则实行转移。这具体意味着：不动产必须按照不动产法的规则实行转移，也就是必须通过合意和在不动产登记簿上进行登记实行转移；动产必须按照动产的规则实行转移，也就是必须通过合意和交付实行转移；债权和其他的权利，如工业产权等，必须按照权利的规则实行转移，也就是必须通过让与实行转移；指示性证券必须按照证券的规则实行转移，也就是必须通过背书实行转移；债务必须按照债务的规则实行转移，也就是必须通过合同进行承担，或者必须依法实行转移；而整个的合同则必须按照债权和债务的规则实行转移，也就是必须通过债权和债务的全面转移予以承受；如此等等。[6]这种执行方式在学说上被称作为个别继受（Einzelrechtsnachfolge），但更多地被称作为资产交易或者财产交易（asset deal）。[7]

但在实际的经济生活中，企业常常是以公司作为自己的载体，如以有限责任公司为自己的载体，或者以股份有限公司为自己的载体。在此种情形，也可以采取购买公司股份的方式来受让企业，而不再需要像在资产交易中那样个别地转移各项的企业财产。这种执行方式在学说上被称作为全部继受（Gesamtrechtsnachfolge），更多地则被称作为股份交易或者股权交易（share deal）。[8]由于这里不需要转移企业所包括的各项具体财产，而仅需要转移公司的股份，故从法律视角看待，这涉及的是完全不同的事件和过程：这里必须适用有关股份转移的规则，在有限责任公司为企业载体的情形，必须适用有关有限责任公司出资额转移的规则，在股份有限公司为企业载体的情形，必须适用有关股份有限公司股份转移的规则。这进一步意味着若一块土地为一个企业所拥有，那么在采取股份交易方式转移该企业时，由于该土地的所有权人并没有发生改变，而仅是股份的持有人发生变动，故无需实行不动产转移合意和登记；也正因为如此，既不需要也没有可能对不动产登记簿作出相应的更正。[9]不难看出，采取资产交易的方式转移企业不仅费时，而且也是一项颇费成本的工作。因此，若企业已经以公司作为载体而存在，那么买受人可以通过股份交易而取得该公司的全部股份，或者取得该公司之控制性的多数股份，从而间接地取得该整体企业。这在做法上要简单得多：因为企业各项财产的权利人资格并没有因此发生改变，企业的各项财产继续为企业所拥有，或者说继续为作为企业载体的公司所拥有，只是公司的股份持有人，也就是公司的股东，发生了改变。[10]

二、法律规制体系对解决模式的意义

同一问题在不同的规制体系之下会有不同的解决可能性和路径。给付不能作为一个法律范畴，在事实构成进路的体系之下对于损害赔偿而言具有根本性的意义，而同样一个范畴在法律效果的体系进路之下对于损害赔偿仅具有边缘性质的意义，就能够说明这一点。具体到企业买卖的情形也是这样。

（一）传统规制体系

传统的规制体系以德国民法典中的旧买卖法为典范。在这一范式之下，判例和通说均认为，出卖人原则上应当依照物之瑕疵担保责任法对企业的瑕疵负责任。但在旧法的框架之下，此举具有下述的重大缺点：瑕疵解除制度并不合适，因为当事人通常并不希望进行清算了结；在过失的情形，不存在一般性的损害赔偿请求权，也就是不存在通常人们所希望见到的过失责任；对于请求权，适用短期的特别时效。[11]为消除或者为尽可能地减少这些缺点和不足，德国联邦最高法院系以一个十分狭窄的物之瑕疵概念作为裁判的依据，目的是以此种方式为缔约过失责任制度创设适用的空间和需要，由此产生了双轨制的解决问题方案。[12]在涉及企业的一些特征数据的情形，如在涉及所出卖企业的收益、营业额或者债务状况的情形，这具有特殊的意义：因为在此一种类的情形，出卖人不再依照物之瑕疵担保责任规则负责任，而是按照缔约过失的责任规则负责任，并因此适用通常期间的普通时效。[13]

存在上述双轨制解决模式的原因在于，德国民法典的制定者仅对物之买卖和权利买卖作出了规定，[14]而没有对在此之外存在的其他标的物作出相应的规定。这倒不是伟大的德国民法典之父们犯下了不可饶恕的历史性错误，而是在民法典创制之时，民法典之父们就已经清楚地认识到，除物和权利之外，尚存在其他的标的物可以作为买卖合同的标的，只是考虑到在这一方面尚不存在紧迫的需要，故此没有作出相应的规制。[15]就是说，即使现在的人们一定要认为这是一个立法上的规制漏洞，甚至认为这是一个严重的规制漏洞，那么这也应当是一个有认识的规制漏洞，或者说是一个有意识的规制漏洞，仅此而已。正是有这样一个漏洞存在，才使得判例和学说有可能在不同的解决模式之间做出自己的选择。

（二）现代规制体系

现代规制体系同样以德国法为典型，但不再以德国的旧法为典型，而是以德国现代化的买卖法为典型。然而与人们的一般观念不同的是，在讲求立法技术体系的背景之下，德国的新买卖法同样没有对企业买卖作出自己的单独规定，如规定在企业买卖的情形，应当适用物之瑕疵担保责任的规则，或者适用权利瑕疵担保责任的规则，又或者适用给付障碍法中的一般性规范，而是选择了另外一条完全不同的规制道路：仅对于物之买卖，立法者给出了详尽的并且是终结性质的规定，同时为这一法律范畴设置了物之瑕疵责任和权利瑕疵责任；而对于权利的买卖，以及对于其他标的的买卖，立法者则通过引用性的规范规定，应当相应地适用民法典买卖法关于物之买卖的规则。[16]无论从法律文本的字义出发进行解释，还是从法律制定的历史出发进行解释，[17]企业的范畴都应当被包含在“其他标的”的范围之内，这是毋庸置疑的。

这具体意味着对于物之外的其他标的的买卖，原则上适用关于物之买卖的规定，但不应当忘记的是，这里仅为相应地适用（entsprechende Anwendung）,[18]而不是完全的适用。这样规定至少具有下述的好处：一方面，对于权利和其他标的的买卖，包括企业买卖，应当受到物之买卖规定的约束，也就是与物之买卖一样适用同样的规范；但另外一方面，在法律适用上同时也创设出了足够的自由空间，使得在具体的适用情况之下，尚可以充分地考虑和顾及这些买卖标的物自身的特殊性，从而做到更加自由地、修正性地适用物之买卖的法律规则。[19]例如，对于企业买卖而言，就不能够适用解除的法律救济，也就是不能够赋予买受人以解除权，因为企业在买受人行使解除权的时点所处之状态，与企业在当初危险转移的时点所处之状态已经有很大的不同，甚至有完全的不同，于此种情形再行实施清算了结已经是一种“给付不能”。其实，这恰恰也是买受人买受企业从而按照自己的意图实施经营管理所必然的一个结果。[20]然而应当注意的是，不适用解除规则并不必然意味着像物之买卖情形一样全面适用债法的一般规则，考虑到企业买卖自身的特殊性，这样的思考逻辑并不妥当。

三、可资适用的法律救济及其界限

（一）通常的瑕疵担保责任

在现代体系框架之下，对于物和权利之外的其他标的的买卖，也就是对于本文所探讨的企业买卖，相应地适用物之买卖的规则。这进一步意味着企业的出卖人必须向买受人负担一个企业，并且该企业不能够存在任何的瑕疵，也就是出卖人负担无瑕疵给付的义务，采用学说上的表述，就是适用履行说，而不再是所谓的瑕疵担保说。在所出让的企业存在瑕疵的情形，依照物之瑕疵的责任规则，买受人原则上应当享有下述的诸项权利。

第一，买受人首先享有再履行的请求权。这可以有两种不同的表现方式：一是表现为修复，也就是请求出卖人除去瑕疵，如企业在物之构成上存在欠缺，或者存在瑕疵，又或者财务状况或者资金与合同的约定不相符合，买受人都可以请求消除这些不相符合的状况；二是表现为再交付，也就是交付另外一个无瑕疵的企业，然而这在起点上就是不可能的，也就是无论在何种情形都是不可能的，因为在企业买卖合同的情形，合同的标的仅为一个企业，一个特定的企业，就是出卖人所出卖的企业，而作为特定的标的，该企业并不能够被另外一个企业所替代。[21]

第二，买受人可以因企业具有瑕疵而主张解除合同，或者主张减少价款。在企业存在瑕疵的情形，解除并不是一种十分合适的响应手段，这是因为企业之作为一个“生活着的有机体”，已经因买受人经常不断的生产经营活动而受到永久性的“改造”，在通常的情况之下，这也是企业出让的一个特别的实然结果，如此，在买受人主张解除的时点，企业已经典型地不同于当初营业发生移转的时点。将所出让的企业结合到另外一个企业之中，或者至少将所出让的企业结合到一个康采恩企业之内，也不完全罕见。因此，再采取简单的、返还双方所为给付的方法实行解除，已经不再为可能，实际上已经永远不再为可能。[22]与之相反，减价则是一种非常合适的瑕疵响应手段，当事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨碍的合同等价关系，也就是重新回复给付与对待给付之间的价值关系。

第三，以企业的瑕疵可以归责于出卖人为限，买受人原则上可以请求替代给付的损害赔偿（替代性损害赔偿），也就是可以请求大的损害赔偿。但由于从效果上看，替代性损害赔偿与解除具有平行性关系，而在企业买卖的情形，解除作为救济手段通常是被排除的，因此替代性的损害赔偿通常也应当是被排除的，理由是在对企业进行返还性的转移之时，将会产生巨大的难以克服的实际困难。
浙江省宁波市人民政府


宁波市国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定
宁波市人民政府




第一条 为推进国有企业改革，明晰土地产权关系，加强土地资产管理，根据国家有关法律、法规和政策，结合本市实际，制定本规定。
第二条 国有企业实行公司制、股份合作制改造（改组），租赁经营，组建企业集团及出售、兼并、合并、破产、搬迁改造等所涉及的划拨土地使用权处置与管理，适用本规定。
第三条 国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。
第四条 对国有企业改革中涉及的划拨土地使用权，应当根据企业改革的不同形式和具体情况，分别采取国有土地使用权出让、国有土地使用权租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）和保留划拨用地的方式予以处置。
国有土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。经出让方式提供的土地使用权在其出让年限内属企业的法人财产，可以依法转让、出租、抵押、作价出资（入股）。
国有土地使用权租赁，是指土地使用者与土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。租赁方式处置后的划拨土地使用权经出租方同意可以依法转让、转租、抵押、作价出资（入股）。
国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年限的国有土地使用权作价，作为出资投入国有企业改组后的新设企业。该土地使用权由新设企业持有。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府委托有资格的国有股权持股单
位统一持有。
保留划拨用地方式，是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的国有土地使用权在企业改革中可继续沿用划拨用地的方式。土地使用权评估价格中确认属企业投入的部分，可作为企业的资本金投入。
第五条 国有企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：
（一）实行公司制、股份合作制改造（改组）；
（二）实行租赁经营的；
（三）组建企业集团的；
（四）被非国有企业兼并的。
第六条 国有企业破产或出售的，其划拨土地使用权应当以出让方式处置。
第七条 根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，进行公司制改造（改组）以及组建企业集团的，其划拨土地使用权，经省级以上人民政府土地行政主管部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方
式处置。
第八条 国有企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，经土地行政主管部门会同有关部门批准，可以采取保留划拨用地方式处置：
（一）继续作为城市基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，土地用途不发生改变的；
（二）国有企业兼并国有企业或非国有企业、国有企业合并，兼并或合并后的企业是国有企业的；
（三）在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产企业的；
（四）非国有企业对资不抵债或资债相当的国有企业在承担债务、安置职工的前提下实行兼并的；
（五）国有企业改造或改组为国有独资公司的。
前款第（二）、（三）、（四）、（五）项保留划拨用地方式的期限不得超过2005年。2005年12月31日前发生土地使用权转让、出租、抵押或改变用途的，应当依法办理有关手续。
兼并、合并后的企业改变划拨土地用途从事经营性开发的，应当实行有偿使用，依法办理有关手续。
第九条 以出让方式处置划拨土地使用权的，区别不同情况按下列规定办理：
（一）企业改制后在2005年12月31日前不改变土地用途且不进行重新建设的，应当按土地评估确认价的20％缴纳土地使用权出让金；
（二）企业改制时不改变土地用途，但在2005年12月31日前进行土地资产重组、转让或利用闲置土地发展第三产业的，应当按新的土地用途评估确认价的20％缴纳土地使用权出让金，原已缴纳的土地使用权出让金可予以冲抵；
（三）改制企业一次性缴纳土地使用权出让金确有困难的，经市或县（市、区）人民政府批准，可分期缴纳或缓缴，缓缴期限一般为1至3年，最长不超过5年；
（四）改制后的企业经营确有困难的，经市或县（市、区）人民政府批准，其已缴纳的土地使用权出让金可由财政部门返还企业，用于冲减负资产或安置退休人员以及下岗职工再就业等。
第十条 以租赁方式处置土地使用权的，土地年租金按土地评估确认价的20％乘以还原利率确定，租期可由租赁双方协商确定，一般每期不超过5年，期满后经双方协商可续租。企业自批准用地之日起2年内免缴土地年租金，第3年至第5年的土地年租金可根据企业的经营状况适当
确定，最高不超过标准土地年租金的1／2。5年后土地年租金应根据情况适当调整，调整间隔期不少于3年，每次调整幅度不超过上期租金总额的30％。
第十一条 以土地使用权作价出资（入股）方式处置的，须报市以上土地行政管理部门审核、审批。其土地评估确认价的40％部分，按企业隶属关系由所在地的人民政府委托有资格的国有股权持股单位统一持有。其土地使用权可依法转让、出租、抵押。国有股权管理方案，由财政、
国有资产管理部门审报。
第十二条 企业破产的，其划拨土地使用权由县以上土地行政主管部门收回，可以采取拍卖或其他方式予以处置。经有批准权的人民政府批准，所得收益由财政部门返还企业用于职工安置。
第十三条 需处置的划拨土地使用权，应已办理土地登记，获得土地使用权证书。尚未办理土地登记的企业应向土地所在地的土地行政主管部门申请土地权属审核，取得土地行政主管部门出具的土地权属证明。
第十四条 处置划拨土地使用权，其土地用途必须符合当地的土地利用总体规划；在城市规划区内的，还应符合城市规划。需要改变土地用途的，应当依法办理有关批准手续，补交土地使用权出让金或者有关土地有偿使用费用。
第十五条 除保留划拨用地方式外，采取其他方式处置划拨土地使用权的，必须进行土地价格评估。企业应当委托具有土地价格评估资格的评估机构进行地价评估，评估费按有关规定予以优惠。其中，国有企业设立上市公司或组建企业集团的，应当委托具有Ａ级评估资格的评估机构进
行地价评估。
经审查确认的土地价格评估结果，应当作为划拨土地使用权处置中确定土地使用权出让金、作价出资（或股本）、租金额的依据。
第十六条 改制企业的土地使用权处置方案，由企业或企业主管部门负责拟订，主要内容包括：企业改革的形式和内容、企业使用土地现状和拟处置土地的状况、拟处置方式和处置价格及理由等。
第十七条 设立上市公司及中央和省属的改制企业，其地价评估结果和土地使用权处置方案经市土地行政主管部门审核后，报省级以上人民政府土地行政主管部门确认、审批。
对实行公司制改造、改组或组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等企业，其地价评估结果和土地使用权处置方案由企业主管部门报同一级土地行政主管部门确认、审批。
第十八条 划拨土地使用权处置方案按下列程序审批：
（一）企业向土地所在地土地行政主管部门提出土地资产处置申请。
（二）土地行政主管部门从收到申请之日起，在10个工作日内完成对企业用地权属调查和界定（有权属纠纷的例外）。对尚未领取土地使用证的，应及时出具土地权属证明。
（三）企业委托具有相应土地估价资格的评估机构进行土地价格评估。
（四）企业持土地价格评估报告向所在地的土地行政主管理部门申请评估结果确认。土地行政主管部门从收到土地价格评估报告之日起，在5个工作日内完成评估结果确认。
（五）土地行政主管部门协助企业或企业主管部门依据有关法律、法规和政策，拟订划拨土地使用权处置方案。
（六）土地行政主管部门凭企业土地使用权处置申请、土地价格评估确认报告、土地使用权处置方案等有关资料，在5个工作日内批复划拨土地使用权处置方案。
第十九条 划拨土地使用权处置方案经批准后，企业应当根据批准的土地使用权处置方案与县级以上土地行政主管部门分别签订国有土地使用权出让合同、国有土地使用权租赁合同、国有土地使用权作价出资（入股）合同（协议）、划拨土地使用合同。
企业应按合同规定缴纳相应的费用并办理土地变更登记手续（免缴土地变更登记费），领取土地使用证。土地使用权出让金经批准分期缴纳或缓缴的，企业缴清规定的出让金后，方可领取土地使用证。
未经处置的划拨土地使用权不准转让、出租、抵押及作价出资（入股）。
第二十条 未办理土地登记或未能提供土地行政主管部门出具的土地权属证明，其土地价格评估结果不予确认，土地使用权处置方案不予批准。
不按土地管理法律、法规和规章及本规定进行土地价格评估的，其土地价格评估结果不予确认，土地使用权处置方案不予批准。
第二十一条 国有企业改革中涉及的土地使用权，未经批准擅自处置并发生土地使用权转移或改变土地用途的，按有关法律、法规予以处罚。
第二十二条 土地行政主管部门违反本规定批准的土地使用权处置方案无效，对有关责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 凡已进行改制的国有企业，其划拨土地使用权没有依法处置的，应当按本规定的要求在1999年12月1日前补办处置手续、办理土地变更登记；逾期不办的，由土地行政主管部门公告注销原土地使用证书。
第二十四条 城镇集体、乡镇企业改革中涉及划拨土地使用权处置的，可参照本规定执行，具体办法由市土地管理局另行规定。
第二十五条 本规定具体应用中的问题由市土地管理局负责解释。
第二十六条 本规定自发布之日起施行。



1999年5月21日