中南财经政法大学 张?┮?br>
新中国我国催告制度在1999合同法第48条第2款中体现的尤为突出，催告权的价值在于当合同双方的权利义务关系待定时,为尽大程度上的减少因合同效力待定而产生的缔约损失.我们不能因为他并非相对人的实体权而忽视催告权。因为催告权和撤消权一样,是保护善意相对人的重要法律保障.更能促进交易,保障双方权利义务的平衡。催告权是指市场交易中，为保护善意相对人的利益，促进民事交易，赋予相对人要求对第三人的在合理的期限内作出是否追认表示或履行义务的权利。

关于催告权的性质，我们有必要探讨下，有些学者认为催告权并非是形成权，认为“催告权是一种告知的权利,不是实体权利。相对人只能对法定代理人或者被代理人是否追认进行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追认,权利在他自己,他人无权干涉”[1]；还有学者认为“催告权是形成权的一种”[2]；笔者认为催告权并非简单的告知的权利，而是请求第三人作为或不作为的权利，但是又不是请求权。理由有二，其一从合同法第47条第2款规定：相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。第48条第2款规定：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告并不能马上使合同双方的权利义务关系发生变动，但是相对人单方面做出意思表示，1个月内必将产生稳定合法的民事效力。其二形成权适用除斥之间，但是该一个月不适用诉讼时效中的终止、中断，极为不利于双方的交易，例如催告后，1个月后双方同意延长，而法律规定，除斥期间届满，实体权利即消灭。不利合同中的自愿原则，故说催告权是形成权或请求权都有一定局限性。

催告权在建设工程在建设实施过程中我认为也有适用，在建筑工程合同中，发包人未按合同约定支付工程款时，承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后，发包人仍未支付工程款，承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖，并优先受偿该工程款的权利。《合同法》第二百八十六条为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中，发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为，应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害，可以行使催告权和优先权。催告权的行使。建设工程在建设实施过程中，发包人未按合同约定支付工程款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款，并应履行通知义务。一般而言，合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出，应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前，法律上还没有关于合理期限的法律规定，这需要司法解释进一步明确。

下面我们看两个案例，其一，一名未满18周岁的大学生，在进大学时，他的父母担心他沉溺于网络游戏，极其反对他购买电脑。但是他利用父母给的多余生活费的，在入学的第二年购买的电脑（电脑城的老板并不知道他的年龄），并把电脑一直放在学校之中，第四年将电脑带回家，父母看到了之后，以子女为限制民事行为能力，电脑买卖合同无效，由于电脑城老板不知大学生年龄和不知道自己享有催告权和撤销权，导致合同无效，电脑城老板退还了电脑的费用，得到旧电脑。在本案之中相对人对催告权并不知，导致民法中的催告制度没有体现出作用。对此有部分学者认为这个案例，很难说当事人有过错，直接采用公平原则，双方分担民事责任即可，笔者赞同该观点。

其二，在保证合同中，一般保证中，由于债权人和债务人的亲属关系，故主债务履行期限没有约定，债权人怠于行使自己的债权，而依据担保法司法解释第三十三条：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故依照民法通则的规定，自权利被侵害2年后，人民法院不予保护。但是如果开始债务人有清偿能力，后天逐渐丧失清偿债务的能力，从而对保证人是不公平的。建议赋予保证人对债权人的催告权。

首先催告权催告根据德国民事诉讼法的规定，公示催告主要分为以下几种：（1）死亡宣告的公示催告；（2）排除土地所有人或船舶所有人的公示催告；（3）排除各种债权人的公示催告；（4）宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中，第一类和第四类是大多数国家所共同规定的，不过，对于第一类，即宣告死亡问题，很多国家并不将其规定于公示催告程序中，[②]而对于第四类，德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛，包括票据（汇票、本票）、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区，可以申请公示催告的事项也较多，例如台湾地区民事诉讼法第539条规定：“申报权利之公示催告，以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外，台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告；第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告；第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告；等等。[3]

但我国仅仅对无权代理和限制民事行为能力从事民事行为中的效力，相对人有催告权，我国将无权处分行为规定为效力未定行为,但又没有像其他效力未定行为那样规定相对人的催告权和撤销权,这不是立法者无意的疏忽而是有意的回避,是为了避免法律制度之间的冲突.我国关于无权处分的规定是有缺陷的,应当借鉴负担行为与处分行为的区分,确认无权处分中的债权合同有效,物权合同效力未定,同时再以客观善意主义加强对相对人利益的保护。

[1] 杨立新,
[2] 王利民,崔建远.
[3] 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第919页。

国家科委


国家科委关于发送《关于加强技术合同仲裁工作的若干意见》的通知
国家科委


各省、自治区、直辖市、计划单列市科委，各技术合同仲裁委员会：
在建立社会主义市场经济体制和深化科技体制改革的新形势下，建立健全技术合同仲裁制度，公正、及时地处理各类科技纠纷案件，是维护技术市场秩序，保证公平竞争，促进技术市场健康发展和加速科技成果转化的重要环节。为了进一步推动全国技术合同仲裁工作的开展，明确技术
合同仲裁中若干政策界限问题，现将《关于加强技术合同仲裁工作的若干意见》发送给你们，请予遵照执行。

附：关于加强技术合同仲裁工作的若干意见
技术合同仲裁是解决科技纠纷的新型机制。在当前加快建立社会主义市场经济体制的新形势下，进一步加强技术合同仲裁工作，公正、及时地处理好各类技术合同纠纷案件，对贯彻落实《技术合同法》，促进技术市场发展和加速科技成果转化具有重要意义，为此，提出如下意见：
一、正确认识仲裁工作的重要意义
在社会主义市场经济体制下，仲裁机构是必不可少的法律实施组织和市场监督机构，是贯彻落实国家法律法规，维护市场交易秩序，保证公平交易和平等竞争，保护市场交易各方合法权益的重要手段。《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出，仲裁机构是
当前要着重发展的一类市场监督组织，要充分发挥其为市场经济发展提供法律服务并对市场运行进行法律监督的积极作用。
做好技术合同仲裁工作是当前在科技领域培育市场机制、健全市场体系的一项基础性工作，也是加强法律实施，健全科技法制的一个重要环节。各级科技管理部门要加强领导，把技术合同仲裁工作列入议事日程。同时要做好协调工作，取得各级司法机关对技术合同仲裁工作的支持和指
导。
各技术合同仲裁机构要深刻认识仲裁工作所面临的新形势，抓住时机，加快发展步伐，大胆探索，勇于开拓，建立灵活、高效、便捷的纠纷解决机制，以事实为根据，以法律为准绳，按照有利于科技进步的原则，客观、公正地解决技术市场发展中出现的各类技术交易纠纷，以确保技术
成果的流通渠道畅通，加速技术成果向生产领域的转移，努力开创技术合同仲裁工作的新局面。
二、明确新时期仲裁工作的指导方针
目前，技术合同仲裁工作在队伍建设、机构设置等方面已迈出了坚实的步伐。国家科委授予了1000多人技术合同仲裁员资格，批准成立了30个仲裁机构。但仲裁业务进展比较缓慢，仲裁制度在总体上还没有真正运作起来。今后，仲裁工作要立足现有机构和队伍，进一步解放思想
，转变观念，按照“创造条件，积极推进，面向市场，自我发展”的指导方针，克服困难，全面启动，加快步伐，打开局面。
仲裁是国家认可的准司法行为，是对人民法院审判活动的必要补充。仲裁机构作为依法行使仲裁权的独立组织，要建立符合技术贸易特点和市场经济规律的运行机制，完善机构内部的自律机制，增强主动服务意识，积极创造条件，努力工作，逐步发展壮大。并通过维护法律尊严、市场
秩序和当事人的合法权益，建立自身的信誉和权威。国家科委技术合同仲裁委员会要做好与有关部门的综合协调，加强对各仲裁机构工作的指导和监督，自1994年起，国家科委技术合同仲裁委员会成立日常办事机构，设在国家科委技术市场管理办公室，处理日常事务，加强与各仲裁机
构的联系。各级科技管理部门要把技术合同仲裁作为科技工作的一个重要方面，创造条件，提供服务，完善仲裁工作发展的外部环境。技术市场工作要与仲裁工作的开展衔接配套，要通过技术合同认定登记这个环节加强对技术合同仲裁的宣传，引导当事人完善技术合同争议的仲裁条款或订

立正确有效的仲裁协议，保障仲裁工作顺利开展。
技术合同仲裁是改革中涌现的新生事物，有相当一部分技术合同当事人对这项工作还缺乏足够的认识，这是影响仲裁工作开展的一个重要因素。因此，各仲裁机构在起步阶段要把宣传工作切实抓好，广泛利用各种媒介和途径，向全社会特别是科技界、企业界大力宣传建立技术合同仲裁
制度的重要意义，介绍它所适用的基本原则、程序规则、主要特点和其他有关知识，积极引导技术合同当事人选择仲裁这一新型的纠纷解决机制来处理有关合同争议。
三、加强仲裁机构的建设
今后，审批成立新的仲裁机构，要从技术市场和仲裁工作发展的实际需要出发，按照“高效精干、宁少勿滥”的原则，严格把关，确保质量。近期内国家科委要把工作重点转到推动和引导已有仲裁机构的发展上来。在仲裁机构设置的布局方面，要逐步改变单纯按行政区划设置的现状，
扶持若干具备条件的全国性科学技术团体试办仲裁机构，成立少数行业性仲裁机构，发挥其在专业技术方面的优势，更好地促进行业技术市场的发展。
要积极引导已批准成立的30个仲裁机构加强机构自身建设，完善各项管理制度，创造工作条件，设立常设办事机构，配备专职人员，尽快开展工作。对批准后6个月内未能开展工作的仲裁机构，国家科委可以予以撤销。已开展业务的仲裁机构，要抓住时机，积极推进。对受理的案件
，要集中力量，及时审结，确保质量，以树立良好信誉。在切实搞好仲裁工作的基础上，各技术合同仲裁机构要积极探索，大胆创新，逐步拓宽业务范围，面向社会，广泛开展科技法律和知识产权的咨询服务活动，为技术市场的发展提供综合性的全方位的法律服务。自1994年起，国家
科委将建立健全仲裁机构的年检制度，加强对仲裁机构的监督管理。以不符合法律规定或者在仲裁活动中有违法行为的仲裁机构，责令其停止活动，进行整顿；整顿无效的，予以撤销。
四、大力提高仲裁员的业务素质和水平
开展技术合同仲裁工作，要有一支精通法律业务、掌握科技知识并具备较高政策水平的仲裁员队伍，这是做好技术合同仲裁工作的基本保证。为此，各仲裁机构要认真抓好仲裁员的业务培训工作，大力培养一批思想素质好、业务能力强、办案水平高的骨干仲裁员。对初次聘任的仲裁员
，必须进行岗前培训，加强业务知识和职业道德的教育。对在岗仲裁员要积极创造条件，定期或不定期地开展多种方式的业务培训、业务交流，定期进行业务考核，并实行注册制度。对业务考核不合格、工作不称职的仲裁员，要暂停从事仲裁工作，进行培训，对培训后仍然不合格的，应予
解聘。国家科委技术合同仲裁委员会将与有关高等院校联系，通过多种方式逐步提高仲裁员的科技法律和市场经济等综合知识水平。各仲裁机构还应当建立仲裁员业务档案，加强对仲裁员的管理。
技术合同仲裁员应当模范地遵守法律法规，遵守职业道德，发扬敬业奉献的精神，刻苦钻研业务知识，及时学习和掌握国家新颁布的法律法规和政策，不断提高自身素质和业务水平，公正、高效地处理好承办的每一个技术合同案件。
五、认真抓好技术合同无效的确认工作
技术合同仲裁机构是以仲裁方式解决技术合同争议的专门组织，这里所称的技术合同争议是指当事人对合同是否成立、是否有效、是否履行、是否违约及责任大小所发生的纠纷。技术合同有效与否是实践中常见的一类合同纠纷。技术合同仲裁机构根据《技术合同法》及其实施条例规定
受理技术合同争议，包括技术合同是否有效的争议。1993年9月八届全国人大常委会第三次会议修订通过的《经济合同法》第七条明确规定，“经济合同的无效，由人民法院或者仲裁机构确认”。援引这一立法原理，仲裁机构有权就争议的技术合同是否有效予以确认，并对无效技术合
同的处理做出裁决。对技术合同无效的确认和处理，是一项十分严肃和政策性很强的工作。仲裁机构在处理这类纠纷时，应当遵循科技工作的规律，注意技术合同区别于其他合同的特点，从有利于科技成果向生产领域转移，有利于技术市场发育和完善，有利于科技进步和发展社会生产力的
原则出发，严格依照《技术合同法》第二十一条所规定的构成技术合同无效的法定条件，准确掌握区分有效与无效、合法与违法的政策、法律界限，采取严肃、认真、慎重的态度，作出客观公正的确认和处理。凡是不具备法定无效事由的技术合同，仲裁机构不得作出无效确认，以切实保护
合法、正当的技术交易行为。对于在处理技术合同无效时所依据的政策法律界限，国家科委技术合同仲裁委员会将以办案指南的方式不定期地向各技术合同仲裁机构发布。
六、切实解决好仲裁裁决的执行问题
技术合同仲裁实行协议仲裁的原则，当事人有自愿选择仲裁的权利，相应地负有自觉履行仲裁裁决的义务。仲裁机构应当广泛宣传仲裁的特点，加强法制教育，督促当事人及时履行仲裁裁决。对当事人一方拒不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以直接或者通过作出该项仲裁决定的仲裁
机构向人民法院申请强制执行。《民事诉讼法》第二百一十七条对此作出了明确规定，即“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”。《民事诉讼法》第二百零七条第二款还规定：“法律规定由人
民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行人财产所在地人民法院执行”，对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百五十六条有明确规定，即：“民事诉讼法第二百零七条第二款规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲
裁裁决书、公证债权文书”。
各仲裁机构要与当地人民法院互相配合、互相协作，按照《民事诉讼法》的有关规定，共同做好技术合同仲裁裁决的执行工作。仲裁机构需要申请外地人民法院执行仲裁裁决的，可以通过当地的仲裁机构或者科技管理部门进行协调。同时，国家科委协同最高人民法院，保障《民事诉讼
法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的有关规定在全国范围内贯彻落实，切实解决仲裁裁决的执行问题。
为了保障仲裁裁决的顺利执行，仲裁机构在作出仲裁决定前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使将来作出的仲裁裁决不能执行或者难以执行的争议案件，可以根据另一方当事人的申请和法律的有关规定，提请对方当事人财产所在地或者仲裁机构所在地的人民法院作出保全
措施的裁定。
七、建立相应的技术评价和鉴定机构
在处理技术合同争议的过程中，经常会遇到作为合同标的的技术成果是否成熟、是否达到合同约定的标准等专业性、技术性问题。全面、科学地对这些问题进行鉴定和评价，并得出正确的结论，是公正、合理地解决技术合同争议的前提。对技术成果进行鉴定，是一项复杂的科技评价活
动。为了慎重地做好这项工作，在处理涉及技术水平和学术评价的技术合同争议时，仲裁机构可以委托省级以上科学技术委员会指定的科研机构或者学术团体提出意见后再行裁决。有关单位在对技术成果进行鉴定和评价时，应当采取分析的办法、讨论的办法和民主的办法进行，应当允许双
方当事人参加辩论。不宜简单地搬用一般民事、刑事案件的鉴定办法。当事人双方协议鉴定的结论可以做为仲裁裁决的依据。
为了做好技术合同仲裁中涉及的技术成果鉴定、评价工作，推动仲裁工作的顺利发展，作为一项改革试验，国家科委技术合同仲裁委员会将指定若干具备条件的科研单位、高等院校、咨询评价中心等，聘请专家承担仲裁的技术鉴定和评价工作。各技术合同仲裁机构可以委托这些机构对

技术合同纠纷中涉及的专业性、技术性问题提出鉴定结论和评价意见。
八、树立质量意识，加强仲裁监督，确保仲裁质量
技术合同仲裁实行一次裁决制度，仲裁决定一经作出，即具有终局的法律效力，这对仲裁决定的公正性提出了很高的要求。仲裁机构办案质量和水平的高低，不仅直接关系到仲裁机构的信誉和权威，而且关系到技术市场能否健康发展。各仲裁机构要树立“质量第一”的思想，以事实为
依据，以法律为准绳及有利于科技进步的原则，严肃、认真地办好每一个案件，做到实事求是、公正合理。对仲裁中涉及的重大政策法律界限，应当及时向国家科委技术合同仲裁委员会请示，尽量避免出现失误和差错，确保仲裁决定的公正、合理。
加强仲裁监督是保证仲裁质量的重要手段。国家科委技术合同仲裁委员会将设立仲裁监督委员会，依法行使仲裁监督权，对各仲裁机构已经发生法律效力的仲裁决定，发现确有错误的，有权指令其变更仲裁决定或者重新仲裁；各仲裁机构在接受国家科委技术合同仲裁委员会监督的同时
，也应当加强对本机构仲裁活动的自我监督，对本机构已经发生法律效力的仲裁决定，认为确有错误需要变更仲裁决定或者重新仲裁的，应主动向国家科委技术合同仲裁委员会提出报告，由其决定是否需要变更仲裁决定或者重新仲裁。当事人认为仲裁决定确有《技术合同仲裁机构仲裁规则
（试行）》第四十七条所规定情形之一的，可以直接向国家科委技术合同仲裁委员会提出申诉，但在国家科委技术合同仲裁委员会未作出变更仲裁决定或者重新仲裁的决定前，不得停止对仲裁决定的执行。
国家科委技术合同仲裁委员会对仲裁决定确有错误的仲裁案件，指令原仲裁机构变更或重新仲裁的，原仲裁机构应通知当事人按照法定的程序重新选择仲裁员，组成新的仲裁庭审理和裁决。
九、规范使用仲裁文书，加强仲裁档案管理
仲裁是一种法律行为，仲裁中使用的文书属于严肃的法律文书，具有相应的法律效力。仲裁文书量大面广，涉及仲裁活动的方方面面。规范、合法地使用这些文书，是做好技术合同仲裁工作的基本要求，也是维护仲裁权威、体现仲裁法律效力的必要保障。各仲裁机构应当按照国家科委
技术合同仲裁委员会发布的统一格式，规范使用仲裁文书。使用中发现问题的，应当及时向国家科委技术合同仲裁委员会反映。国家科委技术合同仲裁委员会也将根据仲裁工作发展的需要，随时对上述仲裁文书加以修改或补充，使其不断完善。仲裁档案是仲裁工作的原始记录和重要资料，
各仲裁机构要建立档案管理制度，加强档案管理工作。案件处理完毕后，办案人员应当及时将有关案件材料制作卷宗，归档保存。对档案资料要定期整理，总结经验，摸索规律，为更好地开展仲裁工作服务。



1994年3月7日