韶关市落实企业安全生产主体责任规定

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韶关市落实企业安全生产主体责任规定

广东省韶关市人民政府


韶关市落实企业安全生产主体责任规定
(韶府令第91号)



《韶关市落实企业安全生产主体责任规定》(法制审核号:韶府规审[2011]9号),已经2011年11月17日韶关市人民政府第十二届66次常务会议通过,现予以发布,自发布之日起执行,有效期5年。



     市长  艾学峰


二○一一年十一月二十四日




韶关市落实企业安全生产主体责任规定



第一章 总 则

第一条 为进一步加强安全生产管理,防止和减少生产安全事故,根据《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔2010〕23号)、《广东省安全生产条例》、《中共广东省委广东省人民政府关于进一步加强企业安全生产工作的意见》(粤发〔2011〕13号)等法律、法规、政策,制定本规定。

第二条 企业在本市行政区域内落实安全生产主体责任,适用本规定。

第三条 本规定所称的企业安全生产主体责任,是指法律、法规、政策要求企业在防范生产安全事故、减少生产安全事故造成损失、保障职工健康方面应当具备的条件、遵从的标准、应当履行的安全生产保障工作及与此相关的法律责任。

企业安全生产主体责任的主要内容由本规定第二、三章具体明确。

第四条 企业是安全生产的责任主体,既对本单位发生的生产安全责任事故负责,也对本单位安全生产主体责任落实情况负责。

企业的主要负责人是本单位安全生产的第一责任人,对落实本单位安全生产主体责任全面负责。

企业的领导班子及其他相关管理人员实行“一岗双责”制度,既要履行岗位业务工作职责,也要履行安全生产工作职责。

第五条 各县(市、区)政府按照属地管理原则对本辖区内的企业落实安全生产主体责任情况实施监督管理。

政府各部门依照各自职责协同实施本办法。

乡镇政府、街道办事处经本县(市、区)政府授权后,对辖区内企业落实安全生产主体责任实施监督管理。

第二章 安全生产保障责任

第六条 企业应当依据法律法规、国家标准和行业标准,制定本单位的下列安全生产规章制度,并定期分析实施效果,适时修订:

(一)安全生产责任制度。应包括“一岗双责”制度、生产经营岗位及安全生产管理岗位的责任人员、安全生产责任内容、考核奖惩等事项;

(二)岗位标准化操作制度。应明确生产经营全流程各岗位的标准化安全操作规程;

(三)安全生产会议制度;

(四)安全生产投入及安全生产费用提取管理和使用制度;

(五)安全生产教育培训制度;

(六)安全生产检查制度。应包括日常安全检查和生产安全事故隐患排查治理等事宜;

(七)“三同时”管理制度(“三同时”要求按照《中华人民共和国安全生产法》第二十四条明确);

(八)重大危险源管理制度。应包括重大危险源的辨识登记、检测评估、报告备案、监控整改、应急救援等事宜;

(九)危险作业管理制度;

(十)劳动防护用品配备、管理和使用制度;

(十一)安全设施、设备管理和检修、维护制度;

(十二)职业卫生管理制度;

(十三)易燃易爆场所管理制度;

(十四)特种作业人员管理制度;

(十五)生产安全事故报告和调查处理制度;

(十六)应急预案管理和演练制度;

(十七)矿领导带班下井制度(仅适用于矿井生产企业);

(十八)其他保障安全生产的规章制度。

第七条 高危行业应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。有关专职安全生产管理人员可以按照本行业标准配备或参照下列标准配备:

(一)从业人员不超过50人的,配备1名或以上;

(二)从业人员50人至300人的,配备2名或以上;

(三)从业人员300人以上的,按照从业人员总数1%的比例配备。

第八条 高危行业以外的企业,从业人员超过300人的,应设置安全生产管理机构或配备专职安全生产管理人员。有关专职安全生产管理人员可以按照本行业标准配备或参照不少于从业人员总数的3‰的比例配备。

高危行业以外的企业,从业人员在300人或以下的,应配备专职或者兼职的安全生产管理人员,或委托具有国家规定的专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。

第九条 高危行业的主要负责人和安全生产管理人员,应当经过有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。具体按照《广东省安全生产条例》第十一条及《广东省注册安全主任管理办法》等有关规定执行。

高危行业以外的企业的主要负责人和安全生产管理人员应具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。

第十条 企业的决策机构和有关负责人应当支持安全生产管理机构、安全生产管理人员履行职责,并保证其开展工作的必要条件。

第十一条 企业应当确保本单位具备安全生产条件所必需的资金投入,有关资金应当纳入本单位年度经费预算。

企业安全生产教育培训的经费依据有关规定列支。

第十二条 高危行业应当按照财政部、国家安监总局《高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法》(财企〔2006〕478号)提取和使用安全生产费用,并接受有关部门监督检查。

第十三条 高危行业应当按照财政部、国家安监总局、人民银行《企业安全生产风险抵押金管理暂行办法》(财建〔2006〕369号)规定缴存、使用安全生产风险抵押金。

第十四条 企业应当依法为从业人员参加工伤社会保险,缴纳保险费。

鼓励企业根据安全生产需要,积极参加安全生产责任保险,建立安全生产与商业责任保险相结合的事故预防机制。

第十五条 企业应按照国家、省或本行业规定,为从业人员无偿提供符合国家标准的劳动防护用品,并督促、教育从业人员正确佩戴和使用。不得以货币或者其他物品替代劳动防护用品。

第十六条 企业应当不断改善本单位的安全生产条件,推进安全生产技术进步,积极采用新工艺、新技术、新材料、新装备并掌握其安全技术特性,及时淘汰陈旧落后及安全保障能力下降的安全防护设施、设备与技术。不得使用国家明令淘汰、禁止使用的危及生产安全的工艺、设备。

第十七条 企业的生产区域、生活区域、储存区域之间应当保持符合国家有关规定的安全距离。

生产、经营、储存、使用危险物品的车间、商店和仓库周边的安全防护应当符合国家有关规定,不得与员工宿舍在同一座建筑物内,并与员工宿舍保持规定的安全距离。

生产经营场所和员工宿舍应当设有符合紧急疏散要求、标志明显、保持畅通的安全出口,不得以任何理由和任何方式封闭生产经营场所或者堵塞员工宿舍的安全出口。

第十八条 企业应当严格执行建设项目安全设施“三同时”规定。建设项目安全设施“三同时”应当达到以下要求:

(一)建设项目设计单位在编制项目设计文件时,应同时编制安全设施的设计文件;

(二)企业在编制建设项目投资计划和财务计划时,应将安全设施所需投资一并纳入计划,同时编报;

(三)需要报经主管部门批准的建设项目,在报批时,应当同时报送安全设施设计文件;

(四)建设项目施工单位应严格按照安全设施施工图纸和设计要求施工;

(五)在生产设备调试阶段,应同时对安全设施进行调试和考核,对其效果作出评价;

(六)建设项目预验收时,应同时对安全设施进行验收;

(七)安全设施应当与主体工程同时投入生产和使用。

第十九条 矿山建设项目、用于生产或者储存危险物品的建设项目、使用危险化学品为生产原料和设备设施等存在重大危险、危害因素的工程项目或其他重大工程项目应按照《广东省安全生产条例》第十九条进行安全预评价和安全设施验收。未通过安全预评价的,不得进行施工。安全设施验收不合格的,工程项目不得投产。

第二十条 符合规定的高危行业应依照国务院《安全生产许可证条例》办理安全生产许可证后方可开展生产经营活动。在取得行政许可后不得降低有关安全生产条件。

第三章 安全生产管理责任

第二十一条 企业应当坚持以人为本,把安全生产放在第一位,认真执行本单位安全生产规章制度,按照国家标准在生产经营的各环节、各岗位开展安全标准化建设工作,采用先进的方法和手段提高安全生产管理水平。

第二十二条 企业的主要负责人应履行下列安全生产职责:

(一)《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定的职责;

(二)确保本单位按照本规定落实安全生产主体责任;

(三)定期主持研究安全生产工作,向职工代表大会、股东大会报告安全生产情况;

(四)法律、法规、规章规定的其他职责。

第二十三条 企业的安全生产管理机构或安全生产管理人员应履行下列职责:

(一)协助决策机构和主要负责人、分管负责人组织制定本单位安全生产管理年度工作计划,并组织实施;

(二)规划和协助决策机构和主要负责人、分管负责人组织制定本单位年度安全生产管理目标,并进行考核;

(三)参与制定安全生产资金投入计划和安全技术措施计划,并具体实施或监督相关部门落实;

(四)组织制订和完善安全生产管理制度、安全操作规程,并对执行情况进行监督检查;

(五)组织参加现场安全检查,对检查出的问题与事故隐患负责组织或督促整改,不能立即整改的应及时向本单位负责人汇报,做到整改措施、资金、时限、责任和应急预案“五落实”;

(六)配合建设项目安全设施“三同时”的审查验收工作,负责审查承包、承租单位相关资质、证照和资料;

(七)组织有关部门研究职业危害的预防工作和职业病的防治措施;

(八)组织实施安全生产宣传教育和培训,总结和推广安全生产的先进经验;

(九)按规定监督或按时发放符合国家标准要求的劳动防护用品,并指导有关部门教育从业人员正确佩戴和使用;

(十)适时组织应急演练,提高预案的科学性和有效性;

(十一)配合生产安全事故的调查和处理,进行事故的统计、分析和报告,协助有关部门制定事故预防措施并监督执行;

(十二)本单位确定的其他安全生产管理职责。

第二十四条 企业应当每年开展从业人员安全生产再教育培训,并根据实际开展新员工上岗前的安全生产教育培训、脱岗和转岗员工上岗前的专项安全生产教育培训。

前款所称的教育培训主要包括下列内容:

(一)安全生产法律法规;

(二)安全生产规章制度、操作规程以及相关技术规范;

(三)安全生产管理知识、安全生产技术知识及岗位安全操作技能;

(四)安全设备、设施、工具、劳动防护用品的使用维护和保管知识;

(五)新技术、新设备、新工艺、新材料的安全知识;

(六)生产安全事故的防范和应急措施、自救互救知识;

(七)生产安全事故案例及启示;

(八)其他应当具备的安全生产知识和技能。

第二十五条 企业应当在年初制定本年度安全生产教育培训计划,并认真组织实施。安全生产教育培训的内容和结果应当记入从业人员安全生产教育培训考核档案和安全生产记录卡,并由从业人员和考核人员签名。

教育培训计划及实施情况应当报安全生产监督管理部门或负有安全生产监督管理职责的有关部门备案。

第二十六条 企业应组织安全生产管理人员参加任职资格培训,每年安排不少于72学时的脱产培训时间。

第二十七条 企业未经安全生产教育培训合格的从业人员,不得上岗作业。

企业的特种作业人员应该按照国家有关规定经专门的安全培训和考核,取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。

第二十八条 企业应当加强安全生产宣传,鼓励从业人员提出改进安全工作的意见,巩固安全生产教育培训成果,提高从业人员的安全意识和应急处置能力。

第二十九条 企业应对安全设施、设备按规定进行维护、保养,并定期检测,保证安全设施、设备正常运行。维护、保养、检测应当做好记录,并由相关人员签字。维护、保养、检测记录应当包括安全设备的名称和维护、保养、检测的时间、人员、问题及整改情况等内容。

第三十条 企业应当就以下事项定期组织开展安全检查,及时消除不安全因素:

(一)安全生产规章制度和操作规程是否健全、完善,从业人员在工作中是否严格遵守;

(二)从业人员是否具备相应的安全知识和操作技能,应具备资质的人员是否考核合格或持证上岗;

(三)现场生产管理、指挥人员有无违章指挥、强令从业人员冒险作业行为,对从业人员的违章违规行为是否及时发现和制止;

(四)发放配备的劳动防护用品是否符合国家标准或行业标准,从业人员是否正确佩戴和熟练使用;

(五)设备、设施是否处于安全运行状态;

(六)尘毒、有害等作业场所是否达到国家职业卫生标准要求;

(七)危险源是否处于可控状态;

(八)事故隐患情况:隐患的现状及其产生原因、危险程度和整改难易度分析、治理方案;

(九)其他应当检查的安全生产事项。

对前款检查出的问题应当立即整改。不能立即整改的,应制定相应的防范措施和整改计划,限期整改。有关事项按照生产安全事故隐患排查治理制度记入台账。

第三十一条 企业对因生产经营项目性质而存在的难以消除的重大危险源应按照重大危险源管理制度做好长期监控预警和应急处置工作。对具备消除条件的重大危险源应立即消除。

第三十二条 企业进行爆破、吊装、用火、进入有限空间等危险作业,应当按照危险作业管理制度经内部审核,采取充分安全措施,安排专人进行现场安全管理,监督作业人员严格按操作规程进行操作。现场管理人员不得擅离职守,对发现的事故隐患及违规行为应及时采取措施排除和纠正。

第三十三条 企业应赋予生产现场带班人员、班组长和调度人员在遇到险情时第一时间下达停产撤人命令的直接决策权和指挥权。

企业班组在班组长的领导和安全生产管理人员的指导下,开展下列安全生产工作:

(一)对本班组人员进行日常安全生产教育;

(二)督促本班组人员遵守安全生产规章制度和职业卫生标准;

(三)督促正确使用个人防护用品;

(四)对发现的不安全情况及时报告;

(五)参加事故分析研究,协助落实事故防范措施。

第三十四条 企业应当为从事有毒有害作业的职工定期开展职业健康体检,确保从业人员身体健康。

第三十五条 企业应当按照安全生产责任制度,逐级、逐层次、逐岗位与从业人员签订安全生产责任状,并严格问责,但依法专属的责任不得通过安全生产责任状或其他方式推诿给下属。

第三十六条 企业将生产经营项目、场所、设备发包或出租的,应遵守《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定,并应与承包单位、承租单位签订安全生产管理协议,或在承包合同、租赁合同中约定下列事项:

(一)双方安全生产职责、各自管理的区域范围;

(二)作业场所安全生产管理内容;

(三)在安全生产方面各自享有的权利和承担的义务;

(四)对安全生产管理奖惩、生产安全事故应急救援与经济赔偿等事故善后处理、安全生产风险抵押金等安全生产事项涉及有关资金安排的约定;

(五)对生产安全事故的报告、配合调查处理等事宜。

未按前款规定签订安全生产管理协议或约定安全生产管理事项,发生生产安全事故的,由发包或出租单位承担相应后果。

第三十七条 企业在产权转让中应就安全生产主体责任问题签订安全生产管理协议,或在变更合同中约定。未签订有关协议或未约定有关事项,发生生产安全事故的,由事故发生时该单位的实际控制人承担相应责任。

第三十八条 企业结合实际制定生产安全事故应急救援预案,配备必要的应急救援器材和设备,每年至少组织一次应急救援演练。

高危行业应建立应急救援组织。其他企业应组建专职或兼职应急救援组织,或与就近的应急救援组织签订应急救援协议。

第三十九条 发生生产安全事故的,企业在现场有关人员、企业负责人按照国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第九、十二、十三条报告事故有关情况。

前款以外的人员知悉事故情况的,可以向企业或县级以上安全生产监督管理部门报告。

第四十条 企业负责人接到事故报告后,应当立即启动事故应急救援预案,采取有效措施组织抢救,防止事故扩大和次生事故,减少人员伤亡和财产损失。

第四十一条 发生生产安全事故的企业应当依法妥善处理事故的善后工作,按规定支付伤亡人员赔偿金。

第四十二条 生产安全事故发生后,有关单位和人员应当按照国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第十六条妥善保护事故现场以及相关证据。破坏事故现场、毁灭相关证据的行为依法追究法律责任。

第四章 监督管理

第四十三条 企业应当接受工会的监督,为工会依法维护职工的合法权益创造必要的条件,对工会提出的有关意见和建议应当认真研究解决。

第四十四条 各级政府应当支持、督促安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门开展安全生产行政执法,不得以任何理由直接或者变相为相关执法设置限制条件和障碍。

第四十五条 政府有关部门发现企业不符合安全生产条件或不再具备安全生产条件,且符合《中华人民共和国行政许可法》、国务院《安全生产许可证条例》等规定的,应依法不予以行政许可或撤销原行政许可。

第四十六条 安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门以及行业主管部门应按照职责分工组织对企业的安全标准化分级考核评价,实行分类分级达标管理。企业安全标准化评价结果应向社会公开,并作为银行业、证券业、担保业或其他团体对企业信用评级、授信、授荣、上市的重要参考依据。

政府有关部门应当对企业完成年度生产安全事故控制指标和落实安全生产主体责任情况进行严格考核。

第四十七条 企业不按本规定承担安全生产主体责任的,依照《中华人民共和国安全生产法》、《广东省安全生产条例》、国家安监总局《安全生产违法行为行政处罚办法》等法律、法规、规章追究法律责任。

第四十八条 对企业主要负责人按照下列规定追究安全生产责任:

(一)属于国家工作人员的企业主要负责人未按本规定履行安全生产管理职责,情节严重的,由行政监察机关依法给予行政处分;

(二)发生生产安全事故的,按照事故的等级与性质,根据法律和国发〔2010〕23号、粤发〔2011〕13号文件追究企业主要负责人、上级企业负责人的法律责任。对重大、特别重大生产安全责任事故负有主要责任的企业,其主要负责人终身不得担任本行业企业的矿长(厂长、经理);

(三)对违法生产造成人员伤亡、瞒报事故、事故后逃逸等情节特别恶劣的,依法对企业主要负责人从重处罚。

对企业其他相关责任人依法追究安全生产责任。

前两款人员涉嫌犯罪的,移交司法机关处理。

第四十九条 本市对落实安全生产主体责任制成绩明显的企业,按法律、上级政策和本市实际给予资金、政策、评优等方面奖励。

第五十条 本市鼓励公民举报企业违反本规定的行为,积极参与生产安全事故的报告、救援工作。对有功人员的奖励办法另行制定。

第五章 附则

第五十一条 本规定中下列用语的含义:

企业:是指根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和中外合资经营企业法》等法律法规成立、从事生产经营活动的法人和非法人企业。

高危行业:是指矿山开采,建筑施工,交通运输以及危险化学品的生产、经营、储存,烟花爆竹批发、零售,民爆物品等企业。

主要负责人:对法人企业,是指其法人代表或其他实际履行管理职责的企业负责人。主要负责人与实际控制人不一致的,本规定所称的主要负责人包括实际控制人。国家对特殊行业企业主要负责人另有规定的,从其规定。

实际控制人:是指通过投资关系、协议或者其他安排,不直接支配但能够间接控制或实际控制企业行为的人。

第五十二条 学校、幼儿园、医院、公园等公益性单位、企业化管理的事业单位、个体工商户的安全生产主体责任的落实,参照本规定执行。

第五十三条 本规定自发布之日起实施,有效期5年。




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破产犯罪之立法研究

福建省晋江市人民检察院 陈志元


随着社会主义市场经济体制的确定,在市场竞争优胜劣汰规律的作用下,破产必将成为我国经济运行中的必然现象。综观世界各国破产制度的概况,可以发现破产过程中极易产生破产犯罪,而且破产犯罪具有极大的危害性,正如德国有关人士所讲"即使是一百个盗窃犯同时下手行窃,则其造成的损害,还不及一件普通的破产犯罪"①。而我国目前有关破产犯罪的立法,仍未摆脱社会主义计划经济的框框,远远不能适应当前市场经济发展的需要,因此完善破产犯罪的立法势在必行。下面,本文将对此进行探讨,以期对破产犯罪立法有所裨益。
一、破产犯罪的概念及法律特征
破产犯罪立法起源于古罗马法,公元前五世纪中叶的古罗马《十二铜表法》第三表规定了债务不能履行的处理办法:债务期满后,债务人不能清偿的,债权人把债务人押到法庭,申请执行,若仍不能清偿,又无人为其担保的,债权人有权将债务人押回家中60天,拴住皮带或脚镣。在此期间,债务人仍可谋求和解,如不能和解,债权可三次把债务人押到集市广场,高声宣传其所欠债务数额,若仍无人代为清偿或保证的,债权人可把债务人卖到悌伯河以外的外国,或把他杀死②。这种因破产而对人执行的制度是破产犯罪立法的雏形,体现了在后来一定时期内长期延续的"破产有罪"的原则,即破产本身就是犯罪,债务人就是犯罪人,应当受到惩罚。这一原则对破产债务人实行了严格的人身限制和严厉的惩罚。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产阶段革命初期的破产法立法。如1538年,法国颁布破产法,规定了诈骗破产罪,债务人一旦破产,就意味着有了严重的刑事犯罪,处刑极高,有时甚至会被处以死刑。直到近代,随着资本主义社会的发展,人们逐渐意识到,正常经营失败是经济生活中不可避免的,破产是市场经济发展的正常现象,是优胜劣汰规律的必然结果。因此,破产免责主义便逐渐成为各国破产立法普遍采用的立法原则,破产有罪开始向破产无罪转变,建立在债务人绝对诚实基础上的破产不再被视为当然犯罪。但破产无罪并不意味着所有的破产行为,包括破产犯罪行为都不会被追究,对那些以故意为特征的诈骗破产、贿赂破产等行为,依然要追究行为人的刑事责任。至垄断资本主义时期,欧美等发达国家经济犯罪呈上升趋势,破产犯罪日趋普遍,且呈现智能化、专业化等崭新特点,其社会危害程度亦日趋严重,因此,各国对破产犯罪予以高度重视,并强化各种预防、惩罚破产犯罪的法律措施,破产犯罪立法正日趋完善,形成了具有现代意义的完备的破产犯罪立法体系。
现代意义上的破产犯罪应如何定义,目前我国学术界主要有两种观点:第一种观点认为:"破产犯罪是破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定的期间内,违反破产法的规定而实施的损害债权人利益或使破产程序不顺利进行,情节严重,依法应当受到刑罚处罚的行为"③;第二种观点认为:"破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中,破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行,依法应受到刑罚处罚的行为"④。两种观点除时间界限上的分歧外,其他基本相同。笔者认为,第二种观点较为科学。因为,如果把破产犯罪的时间界限在"破产宣告前法律规定期间内",如6个月、12个月等。那么它将为债务人以及其他关系人恶意规避法律,故意在法定期间以前实施犯罪行为造成可乘之机。因而,应把时间界限确定在破产原因发生之时。理由是,债务人一般都是在"资不抵债"等破产原因出现时,才产生犯罪故意的;从这时起,债务人实施的恶意行为,应以犯罪论处。
纵观国外破产犯罪立法,破产犯罪的主要特征是:
1、客体:破产犯罪是一种特殊的经济犯罪,它侵犯的客体是国家的破产法律制度,包括破产实体,即破产债权人和其他人的财产权利;也包括破产程序的顺利进行。
2、客观方面:破产犯罪必须是在破产法规定的法定期间内,如债务人发生破产原因时或者破产程序进行中,破产关系人违反破产法之规定实施的侵害债权人权益或妨害破产程序公正进行的行为。时间的特定性是破产犯罪区别于其他经济犯罪的重要特征。世界各国立法中,对这一特定时间的规定表述不一,如我国台湾地区法则表述为"破产宣告前一年内或破产程序进行过程中";日本破产法表述为:"不问其破产前或后";俄罗斯表述为"在破产时或者预见到破产时"。这些表述都有其局限性,日本法的"宣告前",溯及期限似无止境的,俄罗斯法的"可预见到"用语更为含糊,台湾地区法则规定极易放纵罪犯、诱使罪犯规避法律。因此,笔者认为在认定破产犯罪的持续时间时,应把其时间界定在"破产原因发生后至破产程序结束"这一阶段。同时,从犯罪行为来看,作为与不作为都可构成破产犯罪,但不作为的破产犯罪要有特殊的义务即:法定义务或职业、业务上的义务。
3、主体:无论是大陆法系,还是英美法系,破产犯罪的主体包括一般主体,也包括特殊主体。即:既包括具有一般身份的人,也包括具有特殊身份地位的人,如破产清算人等。破产犯罪的主体既可以是自然人,也可以是法人。特别是法人作为债务人以外的破产关系人时,其犯罪应属于是法人犯罪。如法人为了获得非法利益,协助债务人转移、隐匿财产。破产犯罪亦可以是共同犯罪,若是第三人与犯罪串通或实施帮助行为,也构成破产犯罪的共犯。如日本破产法规定了"第三人诈欺破产罪。"
4、主观方面:在国外立法中,对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定:一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪,也规定了过失构成的破产犯罪;如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的五种情况。另一种认为只有故意才可构成破产犯罪,过失不构成破产犯罪;如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪⑤,我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的认识,有的认为过失不构成破产犯罪,有的认为债务人在过失或者重大过失状态下,实施损害债权人利益及破坏破产程序行为的构成破产犯罪。笔者赞成第二种观点,因为实践中,确实存在着企业法定代表人或其他直接负责人因过失而不知企业已濒临破产,实施了转移、私分、隐匿财产等给债权人造成重大损失的行为,这种行为如果不认定为犯罪,必将无法杜绝此类现象的发生。同时实践中,也存在破产财产管理人,清算人由于重大过失而给债权人造成重大损失,破坏破产程序正常进行的现象。
二、国外破产犯罪的立法概况
1、在立法模式上,一般采用两种形式:一是在刑法典中规定破产犯罪,如法国、西班牙、瑞士、奥地利、德国及我国的澳门。二是在破产法专章规定破产犯罪:如英、美、日以及我国台湾、香港的破产法。无论何种立法模式,一般都是在破产犯罪下规定若干具体罪名或其他犯罪行为内容。但是,从现代世界各国立法的发展趋势看,将破产犯罪的规定从破产法中移入刑法典,而且重新修改有关破产犯罪的构成要件,以及加大对破产犯罪的处罚力度是大势所趋。因为70年以来,西方各国破产犯罪呈上升趋势,法学界认为破产犯罪上升的原因是因为把破产犯罪及其罚则规定在破产法中,其刑罚的威胁性容易被一般人所忽视,也容易为经济司法人员所忽略,从而影响刑法的一般预防效果,所以应把破产犯罪的规定移入刑法典中,以引起社会与司法人员的重视。既使是将破产犯罪规定于破产法"罚则"之中的日本、韩国以及我国台湾的许多学者,也都主张把破产犯罪纳入刑法典。
2、在罪名设置上,世界各国的规定不尽相同。如:德国刑法典283条a款有加重破产罪、b款破坏簿记义务罪、c款庇护债权人罪以及d款庇护债务人罪。日本破产法第四编第374条至382条有诈欺破产罪、过失破产罪、准债务人的破产犯罪、羁押及居住限制违反罪、第三人诈欺破产罪、受贿罪、行贿罪、说明义务违反罪。台湾破产法在破产罚则中有:①违反破产义务罪,包括违反财产报告及移交义务罪和违反说明义务罪;②诈欺破产罪;③诈欺和解罪;④过怠破产罪;⑤和解及破产贿赂罪,包括因职务上行为受贿罪和债权人受贿罪、行贿罪。我国澳门刑法典第四章第223、224条也规定了蓄意破产罪和非蓄意破产罪。尽管各国关于罪名的规定不一,但是一般可具体分为两大类:一是有关破产财产方面的犯罪,亦较破产实体罪;二是妨碍破产程序方面的犯罪,亦称破产程序罪。尽管世界各国关于罪名的规定不尽相同,但归结起来,有如下几种:
①诈欺破产罪,这一罪名是破产犯罪中较普遍、严重的一种犯罪。在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于此罪的规定,英美法系除了美国外,一般也有规定。它是指行为人明知或应知已经发生破产原因,或在破产程序进行中,以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的,而实施的欺诈行为。欺诈行为的界定有"概括立法"和"例举立法"两种立法模式,笔者赞成"例举立法"模式,因为它有利于司法操作。根据世界各国的规定,诈欺行为一般包括:a隐匿、私分、无偿转让财产;b非正常压价出售财产;c提前清偿债务或放弃债权;d捏造、承认虚假债务;e对无财产担保之债提供财产担保;f对依法应制作的商业帐簿不作正确记载,或变更记载以及隐匿、毁弃或损坏商业帐簿,致使财产及经营状况不明的。我国现行破产法第35条中所列的行为,与外国破产法中规定的诈欺破产内容基本相似,可视为诈欺破产行为,但我国《刑法》并未明确规定诈欺破产罪。
②过怠破产罪,它也是一种常见的破产犯罪,德国、日本、瑞士等许多国家和地区都设置了这种犯罪。它是指在破产宣告前后法定期间内,破产人虽然主观上没有直接损害债权人利益的目的,但他对债权人的利益受损持放任态度,而在客观上实施的损害债权人利益的犯罪行为。破产人在主观上不表现为直接故意,也不表现为过失状态,而是处于一种间接故意的心理状态。过怠破产犯罪行为一般界定为:a浪费、 赌博或其他投机行为致使财产显著减少或负担过重债务;b 以拖延宣告破产为目的,以显著不利的条件负担债务或购入、处分货物;c 明知已有破产原因的事实,非基于债务人之义务,而对债权人进行个别清偿或提供担保,或消灭债务;d以增加查阅其财产真实状况为目的, 而不记载商业帐簿或篡改商业帐簿上记载的内容或于规定期限内疏漏末提出其资产负债表或财产目录。
③第三人诈欺破产罪,是指第三人为了自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利,或者从事有诈欺破产罪所列的各项行为。该罪是针对债务人所串通为其隐匿、毁弃财产的第三人的处罚规定。由于这种行为具有较强的危害性,许多国家将其规定为犯罪。如日本破产法第378条就规定了这一罪名。
④违反居住限制罪,在破产程序开始后,为了防止破产人进行恶意行为,对其进行必要的人身限制是至关重要的。因此,依照破产法之规定,受到一定人身活动限制的破产人及有关代理人、代表人有逃跑行为,或未经法院许可与外人会面或通信,构成本罪。日、德等国都规定了这一罪名。
⑤违反说明义务罪。是指破产人或其代理人,在破产程序进行中,拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和经营现状,或作虚假陈述,则构成本罪。德、日本、瑞士以及我国台湾地区都规定了此罪。
⑥违反提交义务罪。是指依照破产法规定有义务提交财务状况说明书、资产明细表、债权债务清册以及有关会计报表文件印章的人,无正当理由拒不提交或提交虚伪的文件的,构成本罪。我国台湾地区就规定了本罪。
⑦破产贿赂罪,指在破产程序进行过程中,破产关系人向破产管理人、监察委员、破产债权人或他们的代理人提供、交付或许诺贿赂及其他不正当利益的,构成破产行贿罪;破产管理人或监察委员、破产债权人或其他代理人、理事或类似人员,在破产程序进行过程中,利用职务上的便利,收受贿赂或其他不正当利益的,构成破产受贿罪。该罪在德国、日本、瑞士等国法律中均有规定。
三、我国破产犯罪的立法概况及其完善
1、我国破产犯罪的立法概况
我国在漫长的封建社会中,由于自给自足的自然经济占统治地位,所以一直没有破产制度。到鸦片战争后,市场经济开始逐渐发展,破产制度才渐渐被国人所接纳。但清政府奉行的是"破产有罪"原则。清刑律规定,官府可对破产人进行关押并没收其财产。到1915年,北洋政府抄袭德、日本破产法制订的破产法,才真正体现近代意义上的破产犯罪,但这一部法律因严重脱离中国实际而末付诸实施。1935年,国民党政府也颁布实施了破产法,该法设立专门章节规定了破产犯罪罚则,该法现仍在台湾地区实施。新中国成立后,由于长期实行计划经济体制,所以根本没有破产制度,更不用说破产犯罪立法。直到1986年我国才公布施行了《中华人民共和国企业破产法(试行)》。但由于这部法律制定时,正值中国经济体制改革刚刚开始,人们头脑中的计划经济概念还十分牢固,没有充分认识到市场经济优胜劣汰规律的调剂效力,也没有意识到破产犯罪立法在破产制度中的重要地位。所以,只在该法第41条、42条规定:破产企业的法定代表人和直接负责人员在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,有隐匿、私分或无偿转让财产,非正常压价出售财产等六种行为的,应当追究刑事责任。但应以何罪论处,如何处罚,破产法却没有明确规定,并且除了"私分财产"行为可依刑法以盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪论处外,其他破产犯罪行为应援引刑法的哪些条款却不清楚。特别是现行刑法实施后,由于取消类推制度,许多严重破产行为根本不可能被追究刑事责任。目前,根据《公司法》和《刑法》的有关规定只有第162条妨害公司、企业清算罪、第168条的徇私舞弊造成企业破产及严重亏损罪。
由于立法上的重大缺陷,我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是:由于市场竞争的加剧,公司、企业破产的现象日渐增多,破产犯罪也呈亦演亦热之势:有的破产企业低价出售财产,将财产分给职工个人,向个别债权人提前清偿债务,以及放弃自己的债权;有的破产企业故意转移财产,隐匿财产,无偿转让财产给第三人;有的债务人采取假合资、组建"新法人"等形式使原法人只剩下空架子再申请破产;有的破产企业不依法制作商业帐簿,或隐匿、毁弃商业帐簿,致使无法查清其财产真实情况和经济状况;有的破产企业的法定代表人及相关人员,不按清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述。由于这些行为发生在破产的特定环境之下,其危害性不言而喻,它不仅极大地损害了债权人的合法权益,也扰乱社会经济运行秩序,必将成为我国经济发展的绊脚石。所以完善破产犯罪立法已刻不容缓。
2、完善破产犯罪立法的几点建议
①关于立法体制:
关于破产犯罪的立法体制,我国学术界大致有以下几种主张:一种主张在刑法典中设立专门章节规定破产犯罪制度,将其法典化;一种主张在起草中的破产法以专门章节,规定破产犯罪的罪名和刑罚,一种主张根据我国立法惯例,新设罪名与量刑标准,单独制定关于惩治破产犯罪的规定,与破产法一起审议通过;一种认为将破产犯罪暂时规定在破产法中,待条件成熟时,再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中。笔者认为上述四种观点均有欠妥之处:第一种主张的不妥之处在于,我国刑法典刚刚修订通过,为了保持国家基本法律的稳定性,近期内根本不宜再对刑法典进行象"增设章节"这样大幅度的修订。第二种主张的不妥之处在于,把破产犯罪规定在破产法中,不容易引起民众及司法人员的重视,缺少威慑力。第三种主张虽然符合当前的立法现状,但是单行法规,不是长久之计,也不符合立法趋势;第四种主张虽然有一定的合理之处,但把破产犯罪的罪则从破产法移植到刑法典后,必将会破坏破产法的完整性和稳定性。因此笔者在当前刑法典刚修订不久,破产法正在草拟中的情况下,应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定,同破产法一起审议通过,待条件成熟后,再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中,因为这既符合我国的立法惯例,又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。
②关于罪名体系
对我国破产领域出现的各种危害行为予以相应考虑,参酌各国立法,笔者认为我国破产犯罪立法中应有以下几个立法罪名:诈欺破产罪、过怠破产罪、破产贿赂罪(包括破产受贿罪与破产行贿罪)、破产渎职罪、违反破产义务罪(包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪),第三人欺诈破产罪,过迟申请破产罪。过迟申请破产罪指的是,破产人明知已出现破产原因,继续经营会使财产减少,损害全权人利益,而末向债权提出庭外和解且又未在规定期限内提出破产申请的行为。虽然国外尚无破产渎职罪的立法范例,但由于现实经济生活中,破产人及其代理人、破产清算人、破产财产管理人、破产财产评估人由于过失而损害债权人的合法权益和破坏破产程序正常进行的现象屡见不鲜,所以我国刑法应规定破产渎职罪。我国现行刑法中只规定徇私舞弊造成破产罪是远远不符合司法实践的需要,应借鉴国外的有关立法经验,进一步修改补充相关罪名。
③关于破产主体
我国现行破产法第41、42条所规定的破产犯罪主体,仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导及其他责任人。而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上,债权人、第三人均可能实施破产犯罪。所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类:一是破产人;二是具有职务便利的破产管理人、监察委员等;三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。
④关于刑罚设置
对破产犯罪的刑罚设置,除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外,还应刑罚对破产犯罪的预防功能,因此,笔者认为在刑罚设置的思路上,应从实际效果出发,建立我国破产犯罪的立法模式:1、 禁止适用死刑,恰当适用人身刑;2、限制使用罚金刑;3、增设并严格适用资格刑。因为,破产犯罪作为暴力犯罪,其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别,并且从世界各国的立法趋势看,对经济犯罪一般不适用死刑,所以我国对破产犯罪不宜适用死刑,只能适用无期徒刑以下刑罚;其次,由于破产犯罪本身的特殊性,所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外,其他皆不宜适用罚金刑。因为,对破产犯罪主体适用罚金刑,实际上把全部责任转移到债权人身上,更不利于破产清偿程序的顺利进行;再次,在商品经济社会,采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利,担任特定职务的权利;其严厉程序有时大于任何刑种。

参考书目:
①林山田《经济犯罪与经济刑法》 P31 台湾三民书局1980版。
②《罗马法》 群众出版社 83年12月第1版 P364~365
③向朝阳、郭超《破产犯罪的立法问题》 《检察理论研究》总第25期
④罗培新《破产犯罪初探》 《河北法学》98第6期
⑤周密《美国经济犯罪与经济立法研究》 北大出版社P219

江西省港口管理暂行办法

江西省人民政府


江西省港口管理暂行办法


江西省人民政府关于印发《江西省港口管理暂行办法》的通知


各行政公署,各省辖市、计划单列市(县)人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门:
《江西省港口管理暂行办法》业经省人民政府同意,现予发布,望认真组织实施。

              一九八八年六月二十六日


江西省港口管理暂行办法


  第一条 为加强港口规划建设,统一港政管理,保障港口正常秩序,充分发挥港口的集散枢纽功能,特制定本办法。
  第二条 本办法适用于省内所有港口(渔港除外)和进出港的所有船舶、排筏以及在港区从事生产和服务的港埠企业和个人。
  第三条 本办法所称下列名词的含义是:
  港口是指具有船舶停泊、旅客上下、货物储存、装卸设施,为船舶、车辆、旅客和物资部门提供服务,具有一定的平稳水域和相应的陆域场所;
  港埠企业是指在港区从事货物装卸、搬运、仓储、驳运、维修、理货和其他为船舶、货运和旅客服务的具有法人资格的企业;
  港口设施是指港区内的码头、岸壁、驳岸、护岸、堤坝、进出港航道、专用航标、港池、锚泊地、浮筒、栈桥、趸船、铁路专用线、道路、上下水道、供电、通讯、环保以及房屋、库场、船舶维修、装卸设施。
  第四条 省交通主管部门主管全省港口管理工作。各地(市)、县、交通主管部门,负责辖区内的港口管理工作。各级港务管理机构是当地政府管理港口的职能部门,业务上受上一级行业主管部门的指导和监督。
  第五条 按“一城一港”、政企分开的原则,一个城镇港口只设一个港务管理机构(局、处、所)。各级港务管理机关的主要职责是:
  (一) 贯彻、执行有关港口管理的方针、政策、法规和规章;
  (二) 编制实施港区建设规划;办理船舶进出港签证,执行港务监督;
  (三) 负责港口生产计划平衡、督促完成国家指令性生产计划;
  (四) 按照国家规定统一计征港口设施使用费和各项规费;
  (五) 组织处理港口事故,营救遇难船舶;
  (六) 指导监督港埠企业经营,提供有关经济技术信息、核发港埠企业经营许可证;
  (七) 维护港区安全和生产秩序,调解港区纠纷,负责港口统计;
  第六条 港口划定应纳入城镇总体规划。港区划定方案由港务管理机关编制,报请当地人民政府批准。
  港口所在地政府要根据城市总体规划,合理使用岸线,规划好港口的水域和陆域。
  经批准划定的港区是港口生产建设、船舶停靠和进出港的专用区域,未经港务管理机关核准,其它单位和个人不得在港区进行水下、水面和架空作业。
  第七条 港区岸线按最高洪水水位或以防洪墙、堤为界可整段或分段划定。岸线以下的所有岸坡、滩地、水面与水下、水上架空等为港区水域。岸线以上港口现有设施与规划所需占用的土地为港区陆域。
  港区水域、陆域的建设,必须符合《中华人民共和国水法》和《江西省河道堤防安全管理条例》的规定。
  第八条 各城镇港口必须根据当地政治、经济发展情况按照统筹安排、合理布局的原则,编制近期和远期发展规划。
  (一)年吞吐量是二十万吨以下的港口规划,由所在城镇港务管理机关编制,经水利、交通主管部门审查同意,报当地政府批准,并报省航运管理部门备案;
  (二)年吞吐量二十万吨以上(含二十万吨)的港口规划,由所在城镇港务管理机关与有关单位共同编制,经当地水利、城建、交通主管部门审查,由同级人民政府审定,报省交通主管部门批准。
  第九条 港口建设项目,按国家规定的基本建设程序办理,可由各级政府投资、补助或银行贷款建设;亦可由港口自筹资金或与其他单位合资建设;在遵守统一规划的原则下,经港务管理机关核准,工矿企业、物资部门、航运企业等单位可投资建设企业专用码头。
  第十条 港口建设项目,应是港区已经划定,规划已经批准的港口工作。
  第十一条 上级部门对港口建设的投资、补助或银行贷款的资金,港务管理机关及其他部门不得转让或挪作他用。
  第十二条 港埠企业实行多家经营方针,鼓励国家、集体、个人兴办。禁止非法经营,保护合法经营。
  第十三条 组建港埠企业,必须向港务管理机关提出申请,取得经营许可证后,经所在地工商行政管理部门核准发照,方可开业。
  第十四条 港埠企业应面向全行业服务,在生产安排上一视同仁,先到先装卸、后到后装卸;坚持先重点后一般;先计划内后计划外的原则。
  第十五条 国家所有的港口设施实行租赁或有偿转让,租用方必须按合同规定支付使用费。
  第十六条 企业专用码头如生产能力有余,可向当地港务管理机关申请,由港务管理企业统一安排营业性业务。
  第十七条 所有港埠企业和企业专用码头都必须按规定向港务管理机关报送统计资料。
  第十八条 港口规费包括货物港务费、船舶港务费、停泊费、滩地堆放费、场地堆放费和港口企业管理费等,各项规费的计收办法及标准按国家有关规定执行。
  第十九条 企业专用码头从事营业性装卸业务的,应向港务管理机关交纳各项规费,所收货物港务费按国家规定的比例返回码头所有者单位,作为码头设施维护、改造的专项资金;从事本企业生产、生活的物资装卸时,免征货物港务费,其他规费照收。
  第二十条 港口规费的征收、使用,必须接受同级物价、财政和上级交通主管部门的监督、检查。
  第二十一条 港务管理机关所计征的港口规费和设施租赁费,按照“以港养港、专款专用”原则,用于港口管理和建设,暂由省交通主管部门实行统收、统支。具体管理办法由省交通厅、财政厅商定。
  第二十二条 对认真执行本办法,在港口管理、建设、保障港区安全中取得显著成绩的单位和个人,交通主管部门应予以奖励。
  第二十三条 凡违反本办法有下列行为之一的,由交通行政主管部门或其委托机构分别给予以下处罚:
  (一)未经港务管理机关批准,在港区施工、作业除责令其停止施工、清除障碍外,罚款3000元至5000元,但属非经营性行为的,对单位的罚款不超过1000元,对个人的罚款不超过200元。
  (二)逾期不将临时建筑物迁出港区或挤占、蚕食土地的,除责令拆除建筑物、退出港区外,罚款500元至1000元,但属个人的非经营性行为,罚款不超过200元。
  (三)损坏港口设施的,应限期照价赔偿或修复。
  (四)向港区倾倒垃圾、废渣、废旧等废弃物的,对单位处以1000元以下的罚款;对个人处以200元以下的罚款。
  (五)对在港区水域的沉船、沉物逾期不打捞、不清除的,港务管理机关可组织打捞、清除,所需费用由原主支付或将捞获的船舶、物品作价抵偿,不足部分由原主补偿,多余部分退回原主。
  第二十五条 港务管理人员在执行任务中,应佩戴证章、遵纪守法、秉公办事。对违法违章和玩忽职守者,酌情予以行政处分或经济处罚、触犯刑律的,要追究刑事责任。
  第二十六条 本办法自一九八八年八月一日起施行,解释权授予省交通厅。