刘加良. 山东大学法学院 讲师




关键词: 关键词：委托调解；功能；多元化
内容提要: 作为社会矛盾凸显期民事诉讼调解社会化的典型载体和代表中国司法ADR构建最高水平的制度对应物，委托调解在全国范围内存在发展水平不平衡、盲目性严重等问题。这些问题的出现、持续与委托调解缺乏统一性、规范性的制度供给密切关联，而委托调解制度供给的长期匮乏则根本性的受制于其功能定位的模糊与混乱。对委托调解的功能进行一元化定位不足取。除具有“疏减讼压”这一不足以单独成为委托调解之正当化基础的应急性功能外，委托调解还具有“增进司法公信”的拯救性功能、“扩大司法民主”的表征性功能、“促进社会治理”的拓展性功能和“发展法律”的崭新性功能。


引言
2004年11月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》对委托调解制度的创设，标志着最具制度建设价值的司法程序内不经判决而迅速解决纠纷之方式的出现，一种比权力共享型民事诉讼调解借助其他力量更为充分、权力分割更为彻底、运行规则更为复杂、足以代表中国司法ADR发展最高水平的制度由此正式走进我国的民事司法实践。迄今为止的诸多实证材料表明，委托调解在全国范围内呈现出发展水平不平衡、盲目性严重的态势，并面临着沦为不在少数的法院追求新闻效应和眼球政绩之花瓶式工具的危险。不难发现，这些问题的出现与持续与委托调解缺乏统一性、规范性的制度供给密切关联。而委托调解之制度供给的长期匮乏则受到其功能定位之模糊与混乱的决定性影响。之所以如此判断，是因为“制度的技术结构总是以制度的预设功能为前提、基础和目标的，不考虑功能的技术设计是盲目的，不能体现并实现预设功能的技术设计是失败的”[1]。由此可见，若想经由制度供给的有效增加而让作为民事诉讼调解社会化之典型载体的委托调解发挥出应然作用，系统性的明晰出委托调解的多元功能具有极大的必要。本文将依次探讨委托调解的应急性功能、拯救性功能、表征性功能、拓展性功能和崭新性功能，以求教于方家。
一、应急性功能：疏减讼压
改革开放以来，全国法院一审民事收案数量从1978年的45万多件[2]上升到2009年的5800144件[3]，上升了11.8倍。2003年以来，全国法院一审民事收案虽略有起伏，但居高不下、绝对数量巨大，每年都在430万件以上，2006年后呈较大幅度增长的趋势，2008年高达540万多件（见下表）。根据有关研究，平均大约每1%的经济增长会带动1.6%的案件增长。[4]尽管2003-2008年有关全国法院一审民事收案和国内生产总值增长率的数据不能严格的与这一研究结论相吻合，但足以说明一审民事收案的数量增长与总量维持和经济增长之间存在着一定的正向相关度。截至2004年底，全国有各级人民法院和专门人民法院3548个，职业法官190627人，[5]每100万人口中的职业法官人数为147人，远高于美国（116人）、法国（84人）、英国（61人）、日本（57人）、德国（26人）[6]。假设2004年全国有一半的职业法官审理一审民事案件，[7]人均审理一审民事案件的数量约为45件。这些全国层面的数据表明：案多人不少，增加职业法官的编制和实现司法规模的扩张整体上不具有紧迫性。然而，在我国当前，却现实的存在着“案多人少”的窘境。改革开放30年来，全国各级法院的案件数量增长了19.5倍，而法院工作人员的数量增长不足4倍。2008年，全国各级法院受理案件首次超过1000万件，最高人民法院受理案件首次突破1万件。[8]2005-2009年全国各级人民法院审执结案件分别为837万件、856万件、885万件、984万件、1054万件，2009年比2005年增加了25.9%，而全国职业法官人数只增加了0.53%。[9]全国人大常委会办公厅2006年将基层职业法官人才短缺问题确定为当年12项重点办理的代表建议之一。[10]
2003-2008年全国法院一审民事案件收案和国内生产总值增长率情况表
年份 2003年 2004年 2005年 2006年 2007年 2008年
一审民事收案（件） 4410236 4332727 4380095 4385732 4724440 5412591
国内生产总值（GDP）增长率 9.5% 10.1% 10.4% 10.7% 11.4% 9.6%

数据来源：《中国法律年鉴》2004-2008年各卷；（2）佟季：《2008年全国法院审理各类案件情况》，《人民司法·应用》2009年第5期，第42页。
具体来看，在经济发达地区，缺少的不是充任职业法官的人力资源，而是编制，“案多人少”是由于案件数量增长快和“有人无编制”两方面的因素造成的。北京全市法院1993年审判案件7万件，2004年则审判案件30多万件，一线职业法官年均审判案件由31件上升至167件，而11年来全市只增加了职业法官99名。[11]北京西城区法院2006年共审结案件24391件，比2003年的15537件增长了57%，2003年以来的年均案件增长率是年均新进人员增长率（2.34%）的6倍多。[12]2007年上海三级法院受理案件33.9万件，是10年前的1.6倍、20年前的6.3倍，而在编人数却比10年前少了63人。[13]2009年南京鼓楼区法院收案10800余件，结案9700余件，与三年前相比，收、结案多了近一倍，办案人数却基本不变。[14]2002年至2006年，广东三级法院办结案件335万多件，约占全国的1/10,职业法官人数却只约占全国的1/20，2006年广东全省职业法官人均结案72.52件，广东省高级人民法院估测，根据受案数量，该省需要职业法官18139名，而2006年该省职业法官只有9881名，缺额近46%。2007年山东全省法院共审结案件768188件，职业法官人均办案近80件，许多一线职业法官年均办案300件以上，与2003年相比，案件数量增长了5%，职业法官数量却减少了12%。[15]天津河东区法院2008年和2009年收案皆在3万件以上，可办案职业法官一直少于百人。[16]有学者判断，“从目前全国基层法院的一般情况来看，特定法院的编制内人员若人均年收案数达到20-30件、或者在第一线从事民商事审判的法官及书记员等审判人员的人均年收案若达到80-100件，该法院的收案量就算‘多’的了，超过此数量则属案件‘过多’或负担比较重的法院了。”[17]来自经济发达地区的数据表明，案多人少绝非“狼来了”的谎言，“5+2”（5个工作日和2个休息日）和“白加黑”成为形容很多地区一线办案职业法官满负荷、超负荷工作的真实语词。
在湖南、海南、河北、宁夏、云南、贵州、新疆、甘肃、陕西、四川、广西、西藏、内蒙古等经济欠发达地区，“法官荒”现象十分普遍，不仅存在“有人无编制”，而且存在“有编制无人”。“有编制无人”的主要成因有自然条件恶劣、交通不方便、政治经济待遇低、生活条件差、一职两考难度大[18]、司法考试通过率不理想[19]、不懂少数民族语言文字、“三流动”（向发达地区流动、向高收入低风险职业流动、向党政部门流动）现象严重。在经济欠发达地区，与案件数量增加和“有人无编制”共同导致“案多人少”不同，在案件数量不增加或增加幅度不大的情况下，“有编制无人”也可单独导致“案多人少”。若职业法官人数不够4名，职业合议庭在职业法官因回避、生病、出差、请假等情形发生更换时就无法组成。发回重审的案件和再审案件需要另行组成合议庭，若一审、原审的审理组织为职业合议庭和重审、再审的审理组织仍为职业合议庭，职业法官至少得有6名，否则就无法从审理组织方面来保证裁判的正当性。跨业务庭、派出法庭或法院借职业法官开庭或拉书记员、法官助理、司法助理员、人民调解员、人民陪审员开庭成为形式上克服职业法官短缺之困难的变通方法，合议庭的独任化、非法化和陪审的虚设化更为严重。尽管指定管辖在职业法官人数不符合另行组成合议庭之要求的情况下可以从审理组织方面保证裁判的正当性，但这种作法会给当事人增加交通费、食宿费等诉讼成本并会拉长纠纷解决的周期，更何况指定管辖的可行性在职业法官人数不符合另行组成合议庭之要求的情况具有普遍性时会大为下降甚至不存在。经济发达地区的职业法官短缺更多是相对意义上的，通过内部挖潜的方式可以或多或少的缓解。经济欠发达地区的职业法官短缺更多是绝对意义上的，解决起来的难度要大得多。以职业法官数量充足为前提的立审分离、审执分离、调审分离短期内在职业法官绝对短缺的经济欠发达地区难以实现。
职业法官规模扩张受到限制、职业法官解决纠纷的能力短期内无法明显提高、一线办案职业法官流失（提前离岗、辞职、调离）严重和补充困难（通过招考进入法院的人员所占比例小、复转军人和调入人员通过司法考试难）、部分职业法官不办案或少办案的状况无法消除，这些因素的综合作用将导致越来越多的法院承受越来越大的案多人少之压力，职业法官人均结案的记录将不断被刷新。问题的解决需要时间，但问题在将来解决的可能无力应付法院当前的燃眉之急，“远水难解近渴”，因为法院的使命在于特定时间内使当事人之间发生争议的法律关系回到正常状态。案多人少的压力驱动法院殚精竭虑的寻找解压之道，“内挖潜力，外拓渠道”成为法院系统应对案多人少困局的基本方略。压缩行政后勤人员的数量以增加办案人员的编制、扩大简易程序和速裁机制的适用范围以实现案件繁简分流、加大设备技术投入以发挥科技对案件审理的积极促进作用、减少业务外负担以增加职业法官提高办案能力的机会、调整考评机制以从政治地位和经济待遇方面形成对职业法官的持续激励、普遍推行院庭长办案制以实现职业法官回归审判岗位等内部挖潜式的具体策略已经普遍实施并取得了一定的效果，但这些内挖潜力的应对之策受制于诸多因素的制约，如不与外拓渠道之策相配合，则将在很长一段时间内无法单独破解案多人少的困局，而案多人少困局通过内挖潜力之策的长期无法破解将反作用的降低决策层和社会公众对这些具体策略的期待与支持，所以法院系统应对案多人少困局时必须做到“内挖潜力”和“外拓渠道”并举，“两手都要抓，两手都要硬”。有鉴于此，分流案件之功能突出的委托调解当令法院喜出望外、欣然选之。
2003年6月至2009年4月，上海长宁区法院共委托调解案件11025件，调解成功率10548件，调解成功率为95.7%。[20]2007年上海全市法院委托调解案件50479件，占全市基层法院一审民事案件的25%，调解成功38783件，成功率为76%。[21]2008年上海浦东新区人民法院立案前委托调解成功的案件达4889件，占该院民商事案件的16.82%。[22]2008年1月至5月，上海松江区法院委托调解的民事案件达1676件，已结案1585件，调解成功率95%以上。2006年3月至2008年7月，上海松江区法院附设的“人民调解窗口”接受委托调解案件2453件，结案2447件，其中经调解成功而由法院出具民事调解书确认的有612件，调解后自行和解撤诉1179件，调解成功率达73.19%。[23]2009年上海全市法院通过诉调对接中心委托调解成功的案件达56998件，占全市基层法院一审民事收案的32.7%。[24]2009年上海松江区法院委托调解民事案件5980件，调解成功率达91.72%。[25]2009年浙江全省90个基层法院设立的“人民调解窗口”接受委托调解案件8578件，调解成功6689件，成功率为77.97%。[26]2009年9月至12月浙江金华两级法院委托调解案件1353件，调解成功997件，成功率为73.7%。[27]2009年福建莆田市的基层法院委托具有较高社会威望和丰富调解经验的特邀调解员、聘任调解员调解并成功的案件达2309件。[28]通过这些数据可以发现，适用委托调解的案件保持一定的数量和委托调解保持可观的成功比率是委托调解实现疏减案件压力之功能的必要条件，二者缺一不可。若适用委托调解的案件数量很少，即便委托调解成功率很高，委托调解所分流的案件占全部案件的比例也会很低；若适用委托调解的案件数量很大，但委托调解的成功率很低，委托调解不成功的案件便会回交法院解决，法院本想借委托调解来回避的案件压力不能得到替代解决。
法院解决纠纷依靠的不是强力的压服，而是理性的说服。以阶级斗争为国家中心任务的时代已经远去，面向斗争哲学和推崇压制力量的司法早已展开全面调整，面向合作哲学和推崇说服力量的司法正由理想大步迈向现实。法院应以看得见的方式输送正义给当事人。只有说理具有全面性、充分性、针对性、逻辑性和规范性的民事裁判文书，才会为当事人和社会公众所接受，复杂疑难案件的裁判文书则更是如此。复杂疑难案件之裁判文书的制作离不开职业法官缜密的思考、深入的推敲、谨慎的论证与反复的修改，这些工作的完成需要充裕的时间和良好的精力来保证。实践中复杂疑难案件之裁判文书不说理或说理不全面、不透彻、不准确多与案件压力过大密切相关。而委托调解对案件压力的疏减可让职业法官把更多的时间与精力集中在复杂疑难案件的处理上并强化职业法官对这些案件之裁判文书的说理，聚焦于案件数量的计件考评机制及其滋生的数量攀比之风气会因此加速走向寿终正寝，聚焦于案件质量的科学考评机制会因此有可能变为现实。委托调解在疏减案件压力方面的出色作为对法院内部转变考评机制的影响会引导职业法官自觉或不自觉的提高纠纷解决的能力和崇尚知识，职业法官对能力和知识的推崇则有利于职业法官群体内部之良好竞争生态和职业法官退出机制的形成，庸者养尊处优、能者无法施展的困局有望得以破除。
借助委托调解，讼源得以疏减，案件压力得以缓解，案多人少成为增加职业法官编制之充分条件的可能就会降低。一定时期内不增加职业法官编制的作法和达到退休年龄之职业法官的逐年增加合力作用意味着职业法官数量的绝对减少。从长远看，国家逐步增加对法院的物质投入是不可逆转的趋势，在这种趋势下，职业法官数量的绝对减少会造成职业法官物质收入的明显增加和职业法官称号之象征性收益的大幅提高，而物质收入的明显增加和象征性收益的大幅提高则有利于把更多的优秀人才留在法院或吸引更多的优秀法科毕业生进入法院。另外，“柱形结构”和“锥形结构”是关于事实审和法律审之关系的两种模式。在“柱形结构”下，不同审级的法院都注重事实审，审理程序的差异不会伴随着事实审和法律审的明显区分，初审法院的事实错判风险可通过后续救济程序的启动而传递给上诉审法院和再审法院，上诉审法院、再审法院即便针对事实认定错误之外的上诉事由、再审事由也不得不重复进行事实审，承担繁重的事实判断负担进而无法很好的履行指导、监督和统一法律适用的职能。在“锥形结构”下，不同的审理程序实行严格的审理分工，初审法院因被视为事实判断的最大优势拥有者而实行彻底的事实审，上诉审法院和再审法院只实行法律审或择案而审，较高审级的法院能够从容的履行指导、监督和统一法律适用的职能。我国民事诉讼审级制度变革的理想就是要实现“锥形结构”对“柱形结构”的有效替代，达致此一理想的关键在于找到足以保证初审法院实行彻底的事实审的途径。过于繁重的案件压力、无法保障当事人有效参与的仓促庭审和难以实现充分交涉的合议庭评议将顽强的阻碍初审法院实行彻底的事实审。而委托调解对讼压的疏减，可使职业法官实质性的从案件重压中得以解脱，注意克服庭审的形式化和合议庭评议的过场化，消除压缩庭审时间和应付合议庭评议的动机，经得起检验、值得更高审级的法院给予信任的事实判断结论在当事人充分行使辩论权利和合议庭理性协商以后就会产生。
“实行委托调解的必要性如果仅仅在于分流法院的案件，那么一旦法院受理案件的数量有所下降，委托调解也就失去了它存在的理由。”[29]对这一观点，笔者深表赞同。固然疏减讼压作为委托调解产生层面的原因使得委托调解的产生具有应急性和策略性，但委托调解之实践功能的多元化说明其产生层面的原因和其存续层面的原因出现了分离。疏减讼压之外的其他功能才足以说明没有案件压力或案件压力很小的法院并非应景的推行委托调解的动力所在。“疏减讼压”不足以单独成为委托调解的正当化基础，委托调解在增进司法公信、扩大司法民主、促进社会治理、发展法律方面的功能说明该制度的创设意图与客观效果之间出现了分离，法院可以通过委托调解在“疏减讼压”之外的功能在国家治理和社会生活方面发挥多年来梦寐以求但一直未能如愿的作用。
二、拯救性功能：增进司法公信
“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。”[30]宝剑指代强制，天平指代公正。公正是强制的基础，强制是公正的保障。对法律权威而言，强制与公正如鸟之两翼，缺一不可。作为法律的实施形态之一，司法的力量实现同样离不开强制与公正的配合作用。司法因强制和公正的共同存在而具有权威力量，缺乏公正的司法强制无法生成司法权威。司法公信力是社会公众所普遍存在的对于司法权这种特殊的公共权力自发产生的一种信任、信赖和信心之情结，它无需任何外在的强力推动而产生。[31]司法权威与司法公信力之间存在着唇齿相依的关系，司法公信力的丧失必然摧垮司法权威。作为司法腐败的结果物，司法不公无法激起社会公众对司法发自内心的认可与顺从。
从1979-2009年最高人民法院工作报告的相关数据来看，司法腐败在改革开放之初就存在，自1980年代末开始愈演愈烈，到1998年前后达到最严重的地步，此后一直到2007年全国法院工作人员违法违纪被查处的人数一直在下降，但司法腐败被遏制的势头在2008年被逆转。（见下图）尽管被查处人员一直只占全国法院工作人员总数的百分之一以下，[32]但正如培根在其名篇《论司法》中所言,“一个不公平的判决所带来的伤害，超过许多不公平的例子。因为这些不公平的例子只不过弄脏了溪流，而不公平的判决则弄脏了源头。”[33]社会公众对司法腐败比其他腐败更加感到震惊和难以接受，对司法腐败比其他腐败的容忍度更低，司法腐败比其他腐败的影响更为恶劣，株连效应[34]使得司法腐败对司法公信力产生的破坏力无法估量。2003年以来，辽宁省高级人民法院原院长田凤岐、广东省高级人民法院原院长麦崇楷、黑龙江省高级人民法院原院长徐衍东、湖南省高级人民法院原院长吴振汉、最高人民法院原副院长黄松有等省部级职业法官因违法违纪被查处和在武汉市中级人民法院、阜阳市中级人民法院、深圳市中级人民法院等发生的腐败窝案以及很多法院将多年来首次实现“零违纪”、“零双轨”、“零判刑”和违法违纪举报份数、拒贿拒礼登记人数、上缴礼品财物数额作为队伍建设年度成绩加以宣传的作法一方面展示了打击司法腐败的成绩，另一方面说明司法权威一直徘徊在早已降至的历史最低点。在社会剧烈转型导致信任度下降的中国当前，大案、窝案对司法形象之恶劣破坏必然加剧司法信任危机，民众理所当然的拒绝对司法产生信任。司法信任的塌陷可以也能够在短时间内发生，但其修平却需要较长的时间。一个国家法治水平的不断提高，必然伴随着公民对司法权依赖程度的加深、司法权对社会生活的广泛介入和强烈影响。司法信任资源的严重匮乏无疑会极大的掣肘公民对国家权力依赖模式的转变和司法权作用于社会生活的广度与深度。值社会转型关键期，利益冲突此起彼伏、有增无减，作为社会减压阀的司法应能够被给予更多的期许，司法公信力的持续低下固然实非幸事，然过分的捶手顿足、摇头叹气毫无必要，因为纵观中国数千年的文明社会历程，可以发现“危机驱动”是推行重大改革的关键起因。如此背景下，提升司法公信的有效制度尝试犹如久旱甘霖。


图1:1985-2008全国法院工作人员违法违纪情况图
说明：（1）图中2003年和2007年的数据只是全国法院查处的法官违法违纪人数，2003年的数据来源于2004年最高人民法院工作报告而不是来源于2008年最高人民法院工作报告；（2）图中数据来自历年最高人民法院工作报告。
拥有机会全面的去获取案件的有关信息是社会公众对司法作出公允之评价的前提。在委托调解中，委托调解人以权力行使者的身份接触案件信息、了解当事人的诉求、体验纠纷解决的过程，在信息获取方面赢得了无与伦比的机会。真实的权力体验揭开了司法神秘的面纱，委托调解人理解职业法官的行动逻辑出现了可能，委托调解人以倒拿望远镜的方式放大观察司法腐败的举动次数之减少的必然性接踵而至。作为社会精英群体，委托调解人基于全面信息而对司法产生的认同对于全面克服司法公信危机具有举足轻重的作用，因为他们有更多的资源和更大的影响力去左右社会评价的走势。尽管委托调解人在社会公众中的人数比例很小，但其获取的信息会成为其与其他社会公众分享的对象，有关司法之信息经过委托调解人的有效媒介为更多的社会公众所掌握，这为社会公众不盲从外在意见而自主的对司法形成评价提供了最根本的依据。司法公信的构建不可能一劳永逸，需要持之以恒的增进以满足社会公众变动不居的信任需求，司法公信能够随时验证是社会公众一如既往信任司法的基本条件，不能反复验证的司法公信无法逃避崩溃或解体的归宿。常态化的委托调解为反复验证司法公信开辟了畅通的渠道，也为经由司法公信树立司法权威提供了持续动力。通过委托调解，经受住验证的司法公信将坚如磐石，没有经受住验证的司法公信将压力倍增并须以社会公众的期待为指向进行相应的增进。司法公信力是法院和职业法官的生命之所在，所以即便委托调解通过验证司法公信给法院带来的压力难以承受，法院亦应想方设法的应对，而不应记恨在心、以怨报德的采取行动使委托调解在以后走向式微，除非法院想破罐子破摔般的深陷信任危机而不思自拔。
三、表征性功能：扩大司法民主
“由全体人民（而不是他们选出的代表）平等地、无差别地参与国家决策和进行国家管理，这是民主最原始、最简单的含义。”[35]代议制民主出现后，民主的本原含义即发生了根本性的变化，民主有了直接民主和间接民主之分，选举民主成为间接民主的最重要内容。20世纪晚期，协商民主作为选举民主的补充物在西方国家兴起并开始影响中国。按照俞可平的解释，协商民主是指，“当一个官员被选举出来后，一定要制定一些制度来制约他的权力，让他在决策的过程中能够更多地听取人民群众、利益相关者或有关专家的意见。”[36]
根据我国宪法和法律的规定，助理审判员之外的其他职业法官由代议机关选举或任免，助理审判员由本院院长任免。我国当前的法官产生采取间接选举制和任命制相结合的方式，司法权的所有者与行使者在绝大数情形下出现了分离，选举民主成了司法民主的主要实现形式。在司法权的所有者与行使者出现分离的情况下，司法权的行使者可能以自己的意志覆盖所有者的整体意志，进而导致权力运行的结果不整体上利于司法权的所有者。考虑到这一点，不把选举民主当作实现司法民主的唯一形式则是明智之选。与协商民主一起，直接民主也是司法民主的实现形式。
“一个民族对民主基本理念的承诺，对每个个体自由的承诺，对男人和女人——一切人都公平的承诺——在根本上依赖于习惯、传统和千百万普通公民的努力。不管我们的宪法和法律中确立了多么伟大的原则，我们，作为公民，必须致力于共同的工作以实现我们的理想，使这些伟大的原则在实践中实行。”[37]民众参与司法的需求是否具备及其大小决定着在司法中实现直接民主的程度与效果。委托调解可以把委托调解人对法院的疏离、畏惧及其基于权力行使者的身份滋生的荣耀心理或基于任务接受者的身份产生的负担心理转化为积极主动的公众参与理念，进而为司法实现直接民主化蓄水积薪。民众有效参与纠纷解决的过程并与权力行使者共享或分享权力是直接民主在司法过程中的体现，我国目前对应的制度设计就是人民陪审制与委托调解制，在两种制度设计中，权力的所有者与行使者出现身份合一，但这种身份合一并不代表权力的所有者可以独享所有的权力。在委托调解制出现之前，人民陪审制作为司法直接民主化的唯一实现物，可谓形单影只。委托调解制的出现，以实例的形式再次说明司法直接民主化具有可行性，其常态化将大大增加司法民主的量。
我国当前的政治体制改革期待重大进展，稳定至上的现实需要和渐进改革的历史经验决定了政治体制改革之突破口的选择必须慎之又慎。关于政治体制改革之突破口的主张，主要有党内民主制说、人大代表大会制说、选举制说和司法体制说，[38]其中影响最大的是党内民主制说。有学者认为，司法改革所具有的如下特性决定了其作为政治体制改革突破口的可行性：（1）系统的封闭性；（2）对象的稳定性；（3）操作的程序性；（4）法官的保守性；（5）价值的普适性；（6）改革的联动性。[39]笔者认为，委托调解之实现增量民主的功能可以为司法体制改革作为政治体制改革的突破口提供更为有力的论证。
四、拓展性功能：促进社会治理
和谐社会建设目标的确立标志着强调政治国家与公民社会合作治理以实现公共利益最大化的善治已经成为我国的理想。公民的积极参与是实现善治的必要条件。公民参与社会治理，可以是直接的，也可以是间接的。公民间接参与社会治理是以民间组织为中介的。所谓“民间组织”，指的是有着共同利益追求的公民自愿组成的非营利性社团。[40]傅华伶在《后毛泽东时代中国的人民调解制度》一文中指出：“共产主义者可能不那么相信法治，但他们更不信任传统的价值和‘民间政府’。审判庭可能不是党解决社会纠纷的理想场所，但与非官方的社会组织相比，法律机制更有益于党的直接领导。”[41]民事诉讼调解的复兴和法院注重把社会力量引入民事诉讼调解展示出权力者已将传统的价值和“民间政府”纳入信任的范围并给予厚望，傅华伶的结论已经没有能力解释中国当下的民事诉讼调解实践。委托调解人可以是个人，也可以是组织。除基层行政组织之外的可以充任委托调解人的组织都处于民间组织的外延之中。委托调解人的二元性彰显的正是公民参与社会治理之形式的双重性。以下两方面的因素使委托调解成为公民在现有诉讼制度中参与社会治理的最有效方式：（1）适用简易程序审理的民事案件不能实行人民陪审，委托调解则没有这样的案件范围限制，委托调解的适用范围大于人民陪审的适用范围。（2）处于权力共享配置模式下的人民陪审员作为权力行使者发挥作用的自主性因配合职业法官之义务的存在或职业法官压制的可能存在而更小，处于权力分享配置模式下的委托调解人作为权力行使者发挥作用的自主性则因没有职业法官的存在而更强。民间调解的软化导致国家权力的触角延伸并盘踞在基层的努力遇到障碍，法院没有足够的力量指导民间调解，这两方面是法院通过委托调解将自己行使的部分权力让渡给公民社会并促使提供法律产品的部分职能由国家转移给公民社会的直接原因所在。委托调解将民间调解吸纳进入一个制度化的组织网络当中并处于民事诉讼调解的笼罩之下，国家动员的强大力量可以确保被整合到权力治理结构中的民间调解走向振兴。在这个过程中，公民社会缘于国家的有力支持与刻意呵护而变得强大，强大起来的公民社会逐步会拥有独立发展的力量，这种独立发展的力量累积到一定阶段便能抵御住国家的不当压制，也就是说，从委托调解那里获益的法院之过河拆桥式的意图到时将很难实现。当然，委托调解存在着公民社会国家控制化和民事诉讼调解挤压民间调解之生存空间的风险，但委托调解作为国家与公民社会合作解决纠纷之最佳选项的地位以及国家与公民社会通过委托调解所发生的双向渗透确保这种风险不会转化为大面积的现实灾难。
亨廷顿从比较的角度说明秩序的重要性：“人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。”[42]“稳定是硬任务”，秩序对于正处于社会转型关键期的中国之价值不言而喻。基层是中国亘古至今未变的治理重心所在，“问题解决在基层”和“矛盾不上交”是中国当前纠纷解决的根本策略。这一根本策略的理性实现要求压制治理模式转向疏导治理模式，在后者当中，司法治理扮演着十分重要的角色，因为基层法院及其派出法庭承担着全国80%以上的案件审理任务。基层法院及其派出法庭实行的委托调解若依法取得成功，更多的纠纷得以借助民间的力量解决在基层，纠纷上交给国家进行实质性解决的可能得以消解，国家以较小的付出将这些纠纷的解决重心固定在基层，法院审查委托调解协议所体现的司法理性和法院确认委托调解协议而制作的调解书所具有的强制力会反向增进委托调解在解决纠纷方面的实效性和民众对委托调解的认可。可以乐观的说，保持可观成功率的委托调解实现常态化之时便是司法治理在基层治理中发挥支柱作用之日，而司法治理在基层治理取得支柱地位则将是中国的社会治理走向成熟的标志。
五、崭新性功能：发展法律
“我们必须保持两种警醒。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍须牢记：法律的确定性并非追求的惟一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。”[43]法律如不适时择机发展，则将形同虚设。司法者作出判例和立法者制定法律是法律发展的两大路径。尽管在英美法系国家立法的作用已得到普遍的承认、制定法大量存在，但司法者作出判例仍是法律发展的主要途径。以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表作的大陆法系国家坚持立法权与司法权的彻底分立，否认司法者享有立法权。“立法权和司法权的严格区分，要求法典必须完整、连贯和清晰。”[44]立法者制定法律是大陆法系国家发展法律的主要途径，制定完美无暇的法律成为大陆法系国家的任务，尽管立法者的智识能力在特定时空内不可避免的局限性和社会关系的无限性、剧烈变动性使得这项任务不可能如愿完成。
法律因其所涵摄之法律关系的有限而具有不周延性，法律在其施行后因诸多情势与法律制定时有所变动而或早或迟的具有滞后性，法律基本原则所具备的授权司法者进行创造性司法的功能在克服法律的不周延性和滞后性方面固然可以起到一定的积极作用，但不足以很好的解决所有问题。立法带来的困境始终存在，单纯经由立法来发展法律的路径因此无法产生即时的效果。司法者作出判例以当事人主义的彻底实现为前提条件，判例通过激烈对抗的审判产生。当事人主义语境中的审判带来的周期畸长、成本畸高和力量对比失衡的结果使得形式正义与实质正义二者之间很难实现兼顾与均衡，经由只符合形式正义的审判获得的结果往往与实质正义相去甚远，相伴而生的判例如成为发展后的法律，便会促生披着合法外衣的“恶法”，个别性的不正义就会演变为一般性的不正义。通过司法者作出判例来发展法律的路径同样存在无法克服的困境，说明整体上划归大陆法系国家的我国在法制建设无法很好的为社会剧烈转型带来的种种问题提供解决基准时转向经由判例来实现法律的发展并不明智。与诉讼外调解相比，诉讼调解具有更高的程序正当性，诉讼调解的程序正当性更可能与审判的程序正当性相媲美，加之诉讼调解在实现结果正当性方面好于审判，通过诉讼调解发展法律的模式因此成为法律发展之审判模式的修正物而非替代物，在不根本否定法律发展之立法模式的基础上为我国法律发展开辟了另一可行路径。[45]
在其他变量恒定的情况下，公民参与法律发展的充分程度与民众对法律的认可程度之间存在正比例关系。委托调解作为民事诉讼调解社会化的具体物是公民充分参与法律发展的重要机制。实行轮换制的委托调解人对行使民事诉讼调解权力抱有的新鲜感及其在民事诉讼调解程序化的氛围中加固的使命感会让委托调解人更加兴趣十足、更加全面的关注案件的整体情况并更加自觉的将法律规则与民间规则予以结合来寻求纠纷解决的合理方案，民间规则藉此会以国家认可的方式成为法律规则的扩充力量或修改力量。有学者指出：“近、现代社会中，通过调解发展法律的基点必须求诸于合意。”[46]参加调解的主体达到一定的数量是调解的合意上升为一般法律规则的必要条件，因为“参加调解的共同体的范围越广，调解合意的内容就越有可能通过型式化和波及效果，部分的重构法秩序”[47]。委托调解人主持民事诉讼调解对参加调解之主体的数量增加具有实质意义，他们来源广泛、影响力大，民事诉讼调解中达成的合意经由他们的传达容易更为普遍的为民众所认知并衍生法律规则自下而上产生的初始土壤。与职业法官整体上与民众之间存在不少的隔膜不同，来自民众的委托调解人与民众之间可以说是“紧密无间”，信息触角敏感，更容易洞悉有关民众适应法律之状况的信息和有关法律能否进入社会生活以及进入程度的信息，而这些信息是调整法律实施之策略和确定法律改进之方向与对象的考量因素。委托调解是国家将民事诉讼调解的权力最大限度的让渡给社会的制度安排，其所内含的“用之不疑，疑之不用”的自制为社会力量行使民事诉讼调解权力提供了最为宽松的环境和最为广阔的用武之地，有利于最大限度的提高社会在纠纷解决方面的自治能力，社会力量通过这种自治能力的提高会在法律创制的过程中一改花瓶式的摆设作用，提出具有针对性和专业性的意见，富有成效的增加立法的民主性与科学性。



注释:
对于法院未审查出管辖错误，且当事人未提出管辖异议或未在规定期间内提出管辖异议的管辖错误案件，如何处理，现行民诉法缺乏明确规定。为解决这个问题，2011年10月公布的民事诉讼法修正案（草案）规定了应诉管辖制度：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖。”笔者认为，应诉答辩在内涵及时间上的不确定性，决定了其无法与管辖异议及异议期间进行无缝衔接，应诉管辖并不能从根本上解决上述问题，新的民诉法应当以能与管辖异议及管辖异议期间进行很好对接的无异议管辖取代草案中的应诉管辖。

　　无异议管辖更契合我国程序体系

　　所谓无异议管辖，是指当事人未在法定期间提出管辖异议的情况下，受诉法院取得管辖权，而不论受诉法院在实质法律关系上是否具有管辖权。

　　相比于无异议管辖，应诉管辖的概念更广为人知，亦为一些国家的立法所明确，如根据日本和我国台湾地区“民事诉讼法”的相关规定，被告不抗辩法院无管辖权而为本案言辞辩论者，法院有管辖权。但是，应当看到，在这些国家和地区的立法中，并无独立的管辖异议期间，而是将应诉时间看做是提出管辖异议的时间。无异议的重要标志就是应诉，而应诉即意味着无异议，很显然，此种情况下的应诉管辖基本等同于无异议管辖。

　　但我国的情况与上述国家与地区的情况，存在明显不同：（1）我国只有提交答辩状的期限，并无应诉答辩的期限，当事人的应诉答辩可以在判决之前的任何时间提出。（2）我国规定的管辖异议期间即为提交答辩状的期间，很显然，应诉答辩时间与管辖异议期间之间会存在时间差，无法在时间上进行先后的无缝对接，客观上为产生现行民诉法的同样问题提供了时间上的可能：比如，在当事人未提出管辖异议，亦未应诉答辩时，法院的管辖错误如何处理等？（3）在我国，应诉答辩的内涵不确定，何为应诉、何为答辩，无法确定，自然也无法据此准确认定何种情形下可以成立应诉管辖。

　　由此可见，在我国现有诉讼体系下，应诉管辖与无异议管辖是两个具有明显区别的概念。相比于应诉管辖，无异议管辖可以更好地解决我国现存的问题：在当事人不提异议的情况下，法院取得管辖权，不再考虑当事人应诉答辩与否，在诉讼程序之初就确定管辖，不仅保证了诉讼程序在正当、合法的管辖权基础上运行，而且避免了因实质法律关系上的管辖权错误而致使程序回归原点事件的发生，保证了管辖权异议期间届满之后的诉讼程序的安定性。

　　无异议管辖的法律设定

　　无异议管辖制度是一项新的程序制度，其核心是不存在合乎法律要求的管辖异议，因此，法律在设定无异议管辖制度时，应当围绕“无异议”展开。

　　1.无异议的主体仅限于被告 无异议的主体，应当是指那些可以提出管辖异议而未提出管辖异议的主体。对于哪些人可以提出管辖异议，民事诉讼法笼统规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”我国的当事人既包括原告，也包括被告，甚至还包括第三人。但从法律规定的语义内涵与异议制度设计的基本目的来看，享有异议权的，应当仅限于被告（包括共同被告），原告仅于法院主动移送管辖权时享有异议权，这是因为：（1）原告在起诉前，应当审慎选择管辖法院，如果再在答辩期间内赋予原告以管辖异议权，很显然是以程序的反复和浪费来为原告不慎重的选择行为买单，亦有违诚信和禁反言的原则；（2）原告选择法院——被告提出异议这一模式，体现了原告与被告在管辖确定中的平衡，如果在原告的选择优势之后，再次赋予其与被告一样的异议权，势必打破原、被告之间的平衡。

　　2.无符合要件要求的异议 现行民事诉讼法规定了当事人的管辖异议权，对异议的内容并无特别规定，但这并不意味着当事人的任何异议均可以成为一个有效的管辖异议，毕竟管辖异议会引起一个相对独立的审理程序，且该异议也是法院审理的方向和中心，如果异议过于随意和缺乏实质内容，就可能异变为当事人玩弄程序的手段，法院的审理亦会因为缺乏实质内容而流于形式，使审理程序成为走过场。因此，需要对异议设定一定要件要求，但过于严格的异议条件，又会提高异议的门槛，影响被告管辖异议权的行使，打破原、被告之间的平衡，所以，异议的构成要件应当在宽、严之间保持一个适当的度。通常来说，只要异议在形式上表达出被告的要求和基本理由即可：必须说明异议的相应理由，没有适当理由支持的异议，只是“无理”说明，不具备审理价值；指明有管辖权的法院，这不仅表示当事人根据所示理由得出了结论，亦明确表达了当事人在管辖异议程序中的诉求，法院无法审查没有诉求指向的异议。这两个要件是构成一个可审理异议的最基本条件，它既表明了当事人提出异议的慎重，亦为法院审理管辖异议案件提供了争点和方向。

　　3.无异议管辖只能适用于地域管辖 地域管辖与级别管辖、专属管辖不同，其主要功能在于向同类别法院之间分配案件。地域管辖中涉及到的不同法院，组织架构及审理程序基本相同，从理论上讲，除了处于不同地域这一点差别之外，其他方面区别不大。因而，有学者认为，地域管辖与审理的公正性并没有关系，涉及的仅仅是程序的正当性问题，即是否体现了当事人平等，表现为原告与被告的衡平问题（其中并涉及到当事人的心理感受）。因此，地域管辖可以通过当事人的程序行为予以变更，适用无异议管辖。级别管辖与专属管辖具有较强的职权色彩，侧重点在于不同类别法院之间的职权划分，属于管辖中的强行性规定，只能通过法定的法院指令改变，不允许通过当事人的某种程序行为实现变动，因而不能适用无异议管辖。

　　4.法定期间内无异议 从逻辑关系上讲，判断有无管辖异议的基准时间应当为可以提出管辖异议的时间，只要被告在法律规定的期间内没有提出管辖异议，那就是无异议，唯有如此，“有”与“无”之间方能在时间上获得逻辑周延，才不会在两个制度的前后衔接中留下时间空隙，方可避免法律适用上的时间漏洞。总之，无论具体时间怎么设定，管辖异议期间与无异议期间一定要相互衔接、相互匹配，否则必然会出现程序上的时间漏洞。我国现行法律将提交答辩状的期间确定为管辖异议期间，与此相对应，新的民事诉讼法应当同时将提交答辩状的期间作为无异议管辖成就的法定期间，当事人未在提交答辩状期间内提出管辖异议的，即为无管辖异议，可以成就无异议管辖，法院获得案件的管辖权。

　　与无异议管辖相配套的程序设置

　　1.法院对管辖错误的告知义务 在不存在无异议管辖制度的情况下，出于未来程序稳定的考虑，法院往往会将管辖错误的案件予以移送。但是，有了无异议管辖制度之后，可能会使法院产生惰性，不再主动采取移送措施，而是根据当事人是否提出管辖异议，分别处理，如果当事人提出管辖异议，则移送管辖；如果当事人不提管辖异议，则根据无异议管辖取得管辖权。因此，有观点认为，法院对发现的管辖错误，有义务告知当事人，由其选择是否提出管辖异议，否则，不成立无异议管辖。德国民事诉讼法就有此规定：初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告之经不责问而进行本案辩论，可以发生受诉法院的管辖权。

　　笔者认为，法院在发现管辖错误时，应当主动告知被告，并同时提醒被告不提出异议的法律后果，因为，管辖错误毕竟是错误，作为审判机关的法院，不能无视已发现的程序瑕疵，否则有损法院的审判信誉。但是，如果发现管辖错误就移送，在复杂化程序的同时，亦可能有损当事人的意愿，通过告知当事人，让其在成立无异议管辖与移送之间进行选择，则可以较好地平衡各方的程序利益关系，亦不违背程序的基本规则。

　　2.对冒失提出管辖异议的规制措施 如果不在法定期间内提出管辖异议，就可能成就无异议管辖，使实质错误的管辖在程序上变成合法、正当的管辖，有些当事人可能会出于担心而冒失提出管辖异议。为减少因无异议管辖制度所造成的乱提管辖权现象，必须采取一定的措施对管辖异议进行规制，比如，管辖异议案件应当预先交纳一定诉讼费用，如果管辖异议成立，则予以返还；如果管辖异议不成立，在不返还预交费用的同时，还可以要求异议方赔付对方当事人在管辖异议程序中的支出，必要时还可对异议当事人进行民事罚款。


　（作者单位：最高人民法院、中国人民大学法学院）