经营性担保中的法律问题/师安宁

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 11:28:08   浏览:8030   来源:法律资料网
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 当前金融危机背景下,发生了诸多非法融资事件。其中,经营性担保公司违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。
本系列文稿拟以融资性担保为例,来解析经营性担保制度中的有关法律问题。应当说,经营性担保在外延上涵盖了融资性担保,融资性担保是经营性担保的一个主要构成部分。


  普通民事担保协议是无偿合同,而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范,但显然经营性担保中广泛地涉及到对合同法、担保法、物权法及公司法等法律制度的衔接适用问题。

  2010年3月8日,中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。通过对融资性担保行为及对融资性担保公司的规制,可以看出经营性担保的主要特征。

  第一,经营性担保的最主要特征是“营业性”,其存在价值是以担保公司的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。

  诸如,前述《办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。

  第二,开展经营性担保的主体具有组织性,包括公司制和非公司制(如商会会员制)两类。但融资性担保公司则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任公司或股份有限公司,这就确立了经营性担保与公司法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守公司法的有关规定外,其解散、清算及破产等与普通公司相比具有相应的特殊性,此点留待后文详解。

  第三,经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。

  在普通民事担保中,无论是自然人或是公司法人类担保,只要不违反担保法和公司法的有关规定,则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同,尤其是设立专门的融资性担保公司及其分支机构前,应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后,方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外,设立典当行之类的经营性组织,还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。

  从上述监管制度可以看出,经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。

  以公司为例,普通民事担保中只要该公司是合法成立并经过公司内部相应的决策程序,在不违反公司章程的情形下公司即可对外提供担保;而经营性担保公司必须取得相应的行政许可,否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的,依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定,金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。
 担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务,但该种法律责任同时具有“或有性”。目前,金融主管部门对担保公司的监管规定已经超出了公司法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。


  本期解析经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题。


  实务中,经营性担保公司的组织形式以有限责任公司为主。据公司法规定,普通有限责任公司的最低出资额只有人民币三万元,而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。诸如《拍卖法》就要求拍卖公司必须有一百万元人民币以上的注册资本;而且经营文物拍卖的拍卖公司,应当有一千万元人民币以上的注册资本。但针对担保公司的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范,因此只能从金融政策中弥补空白。


  2010年3月8日,国务院银监会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。其中要求设立融资性担保公司时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该《暂行办法》规定的注册资本,其最低要求是不得低于人民币500万元,且该注册资本必须为实缴货币资本。


  应当说,上述针对担保公司的出资制度至少存在三方面的特殊性,一是最低资本额限制;二是货币资本形态限制。也即,除非股东的货币出资额超过了500万元,否则股东以土地使用权、知识产权等非货币资产出资的,该部分产权价值不得纳入担保公司的注册资本额中;三是要具备具有“持续”出资能力的股东。


  经营性担保公司的出资制度之所以特殊,是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务,而且担保公司的经营业务越多,其或有性债务的余额就越大,对应的担保公司的经营风险就越高。因此,《暂行办法》规定担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说,对于经营性担保公司而言其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系,而是要考虑到担保公司负债的特殊性,即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的,则被免除担保责任的余额可以再次回到担保公司的“资产池”中,并可继续对外提供担保经营业务。显然,关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保公司在同一时段的保证期间内的责任总额,而不是指担保公司只能从事净资产额10倍以内的经营业务。


  由于没有上位法的支持,故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是,当担保公司违反这些规定后,是否涉及到担保合同本身的效力问题?笔者认为,参照司法实践中处置商业银行法第39条与合同效力关系的一贯态度,超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。
目前,经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道,一些担保公司大量从事吸收存款和经营放贷业务,成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会经济因素,但担保公司的违规操作显然是其中的主要推手。
  

  本期解析经营性担保公司的经营范围及其效力问题。


  融资性担保公司经监管部门批准,可以经营部分或全部融资性担保业务。包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保公司也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。诸如诉讼保全担保;投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保;与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务;以自有资金进行投资及监管部门规定的其他业务。


  在众多的担保业务中,司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保(不同于保证担保),也有抵押、质押等物的担保;此外还有担保公司提供的保证担保。目前,担保公司对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件,极少有以商业担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。
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银川市无障碍设施建设管理办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市无障碍设施建设管理办法

(2010年9月2日市人民政府令第1号发布 根据2012年2月7日《银川市人民政府政府关于修改部分政府规章的决定》修改)


第一条 为了加强无障碍设施建设和管理,促进社会文明,构建和谐社会,根据《中华人民共和国残疾人保障法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的无障碍设施,是指为保障残疾人、老年人、儿童及其他行动不便者的通行安全和使用便利,在建设项目中配套建设的服务设施。

必须配套建设无障碍设施的范围和建设标准,按照国家建设部、民政部、中国残疾人联合会发布的《城市道路和建筑物无障碍设计规范》(以下简称《设计规范》)的规定执行。

第三条 建设行政主管部门负责建设项目无障碍设施的监督和管理。

规划、城市管理、住房保障、公安、交通等有关行政主管部门,依照各自职责负责无障碍设施建设、改造、管理和监督等相关工作。

残疾人联合会和其他有关社会团体协助有关部门对无障碍设施的建设、使用和管理情况进行监督,发现问题及时向有关部门反映。

第四条 市、县(市)、区人民政府应当将无障碍设施建设纳入国民经济和社会发展计划,保障无障碍设施建设与经济和社会发展相适应。

第五条 新建、扩建和改建建设项目,必须按照国家《设计规范》)规定的标准设计和建设。配套无障碍设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收交付使用。

第六条 设计单位在建设项目工程设计时,应当按照《设计规范》设计无障碍设施,严格执行《设计规范》强制性标准。

第七条 施工图审查机构应当严格按照《设计规范》强制性标准进行施工图设计文件审查,不符合标准要求的,不予通过。

第八条 施工单位、监理单位应当按照审查合格的施工图设计文件和国家、自治区有关施工技术标准、规范进行无障碍设施的施工和监理。

第九条 建设单位在建设过程中不得擅自取消或变更无障碍设施。

建设单位在组织建设工程竣工验收时,应当同时对建设的无障碍设施进行验收。未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。

第十条 对本办法实施前已建成但没有配套建设无障碍设施,或者已配套建设无障碍设施但不符合《设计规范》规定的标准和要求的建设项目,建设项目的所有权人或者经营管理者应当制定改造计划,负责实施无障碍设施的改造。

第十一条 公共交通运营企业应当在公共交通运营线路上逐步配置无障碍车辆和盲文站牌。公交车辆上应配备字幕报站和语音报站系统并保持正常使用;配置无障碍车辆的运营标志、标识应当保持醒目,便于识别。

第十二条 公安交警部门应在城市道路人行横道设过街音响信号装置,人行横道的安全岛能使轮椅通行。119、110、120、122等紧急呼叫系统,应当具备文字信息报警、呼叫功能,保障听力、言语残疾者报警和急救需要。

第十三条 信息产业、广电部门应采取措施推进信息无障碍建设;电视新闻节目应当加配手语翻译;新闻媒体要加大对无障碍设施建设管理的宣传力度,教育公众维护、爱护无障碍设施,形成无障碍建设的良好社会氛围。

第十四条 城市道路范围内无障碍设施的维护,由建设行政部门负责。其他建设项目中配套建设的无障碍设施的养护,由建设项目的所有权人负责。所有权人与经营管理人或者使用人自行约定对无障碍设施的维护管理和修复责任的,由约定的责任人承担无障碍设施的维护管理和修复责任。

第十五条 禁止损毁、擅自占用无障碍设施或者改变无障碍设施的用途。

因城市建设、重大社会公益活动等原因需要临时占用城市道路的,应当避免占用无障碍设施;确需占用的,应当按《银川市市政设施管理条例》的规定依法办理有关审批手续,并设置警示信号或者指示装置。临时占用期满后,应当立即恢复无障碍设施的使用功能。

第十六条 无障碍设施维护管理责任人不履行日常养护和维修责任,致使无障碍设施无法正常使用的,由建设行政主管部门或者其他有关部门按照管辖职责责令其限期改正;逾期不改正的,处以二百元以上一万元以下罚款。

第十七条 建设项目设计单位违反本规定和《设计规范》的强制性要求,没有设计配套无障碍设施的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第六十三条的规定处理。

第十八条 建设项目施工单位违反本规定和《建设工程质量管理条例》的相关规定,没有按照设计图纸、施工技术标准进行无障碍设施施工或者无障碍设施施工发生质量问题的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第六十四条的规定处理。

第十九条 建设单位违反本规定,未按照规定对建设的无障碍设施进行验收或者验收不合格擅自交付使用的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定处理。

第二十条 单位和个人违反本办法规定有下列行为之一的,按照下列规定予以处罚:

(一)损毁居住区内的无障碍设施的,由房产行政主管部门责令修复,处以五百元以上一千元以下罚款;

(二)违法占用居住区内的无障碍设施或者擅自改变用途的,由房产行政主管部门责令改正,属经营性行为的,处以二千元以上一万元以下罚款;属非经营性行为的,处以二百元以上一千元以下罚款;

(三)损毁城市道路范围内无障碍设施的,依照《银川市市政设施管理条例》第四十三条第三项的规定处理。

第二十一条 有关行政主管部门及其工作人员违反本规定,不履行法定职责或者滥用职权的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十二条 本办法自2010年10 月8日起施行。

六盘水市人民政府办公室关于印发六盘水市门前三包管理办法的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发六盘水市门前三包管理办法的通知

市府办发2009[64]号


各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各工作部门、各直属事业单位:
  《六盘水市“门前三包”管理办法(试行)》已经2009年6月8日市人民政府第29次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。

  二○○九年六月三十日


  六盘水市“门前三包”管理办法
  (试 行)

  第一条 为提高城市管理水平,组织广大群众创造和维护整洁、优美的生活和工作环境,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《贵州省城市市容和环境卫生管理条例》等法规的规定,制定本办法。
  第二条 包门前市容秩序、包门前卫生、包门前绿化为内容的“门前三包”责任制,是创建文明、卫生城市的基础工作,是沿街单位树立良好形象、创建文明单位的重要内容,是组织沿街单位、商户、居民进行自我服务、自我管理、自我履行职责的群众活动。
  第三条 “门前三包”工作应当遵循统一领导、分级管理、多方参与和公众监督相结合的原则。
  第四条 适用范围:城市建成区范围内的所有街道和公共区域都要实行“门前三包”责任制。具体为本市市中心城区及各县、特区、区(含经济开发区)政府所在地城区范围内的临街(包括广场、车站)机关、团体、部队、学校、企事业单位、个体工商户、居民住户等。
  第五条 各县、特区、区(含经济开发区)政府主要职责。
  1.负责对辖区内“门前三包”责任制的组织领导工作,并将“门前三包”责任制工作列入年度目标考核。
  2.组织对辖区内“门前三包”管理工作进行考核和评比,对在“门前三包”工作中做出突出成绩的单位和个人予以表彰和奖励,对组织领导不力、工作不落实、存在问题较多单位和个人予以通报批评。
  第六条 各县、特区、区(含经济开发区)城管部门职责。
  1.负责按照“门前三包”标准,组织街道办事处及社区共同划定辖区内责任单位和个人的责任区,制作、发放“门前三包”标志牌,按照网格化管理运行机制和属地管理原则,依托街道办事处和社区与辖区内责任单位和个人签订“门前三包”责任书,并登记造册。城管部门负责对辖区内“门前三包”责任制落实情况开展定期检查,监督街道办事处及社区工作开展情况。
  2.负责贯彻执行市、县(特区、区)政府关于“门前三包”责任制的各项工作部署,组织开展辖区内“门前三包”清理整顿及宣传工作,解释、解决辖区内“门前三包”责任制落实工作中责任区划分等有争议的问题,牵头组织辖区内的市容环境卫生与秩序的综合整治工作。
  3.负责对不履行“门前三包”责任制义务,或者违反“门前三包”责任制规定的单位和个人予以行政处罚。
  4.适时以书面形式向县、特区、区及市城管办、市城管局上报辖区内“门前三包”责任制落实及各项综合整治情况。
  第七条 市城管局主要职责。
  1.负责全市“门前三包”责任制的指导、协调和监督检查工作。
  2.协调解决全市“门前三包”责任制管理中的重大问题,做好与相关工作部门的衔接、协调工作。
  3.定期抽查各县、特区、区(含经济开发区)政府“门前三包”责任制落实情况。
  4.负责对各县、特区、区政府之间辖区界线不清晰的区域进行协调,并划定各区“门前三包”责任制的具体管辖范围。
  第八条 市、县(特区、区)卫生、工商、环保等行政管理部门应按照总体要求,结合市、县(特区、区)关于“门前三包”责任制工作的相关部署,发挥各自行政职能作用,积极配合城管部门做好“门前三包”的各项工作。
  第九条 街道办事处和社区居委会主要工作职责。
  按照总体要求,认真按县、特区、区(含经济开发区)政府“门前三包”责任制中的责任分解,积极做好“门前三包”责任制的签订,监督和检查“门前三包”的责任落实。
  第十条 沿街单位要同所在的县、特区、区(含经济开发区)城管部门签订《门前三包责任书》,统一挂贴“门前三包”标志牌,明确“门前三包”内容、范围和责任人,并可以采用各种形式单独履行或者联合其他责任单位和个人共同履行以下“门前三包”义务:
  1.包门前市容秩序:沿街单位负责门前市容秩序管理,做到门前区域无店外经营、无乱摆摊点、无乱堆乱放、无乱停车辆、无乱贴乱画,制止和劝阻毁坏、擅自改动或迁移市政、环境卫生设施等行为,保持店面整洁有序,店招店牌按照规定设置,一店一牌,用语文明、文字规范。灯光亮化设施完好,并按时启闭。
  2.包门前卫生:沿街单位责任地段的环境卫生管理实行全天保洁制。门前保洁要做到无烟头、纸屑、果皮、废土等垃圾,无污水、烟尘、痰迹油污,无擅自刻画、挂贴、喷涂等现象,临街外立面墙体应当保持完好和整洁。包门前卫生还应当确保门内达标,临街门店、摊档应在店、摊内统一配置垃圾收集容器及清扫工具,并保持其外观美观、整洁、完好,随时保持责任区的清洁、卫生,生活垃圾实行袋装或桶装,按时定点投放。
  3.包门前绿化:承担门前绿化的管理。劝阻制止攀折或损坏花草树木的行为。做到绿地内无堆放物料、无倾倒垃圾、无摊晒衣物、无设置广告等非法占用绿地,无在门前树木上钉钉、架线、挂物、拴系物品、倚树搭棚等行为,做到门前绿地无杂草污物,花草、树木无攀折,无践踏,保证树木、花草长势良好。
  第十一条 沿街单位的“门前三包”责任范围按下列规定确定。
  前后范围:各责任单位门前墙根至道路道牙处。
  左右范围:与相邻单位界线内的地段。责任范围不明确或有争议的,按本办法第六条规定解决。
  第十二条 市、县(特区、区)结合每年城市管理及“整脏治乱”工作的检查评比,对“门前三包”管理责任落实情况进行总结评比,对成绩显著的单位和个人给予表扬奖励;对工作不主动、不积极、不配合或存在问题的,视情况给予批评或惩处。
  第十三条 市、县(特区、区)城管执法部门负责依照国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《贵州省城市市容和环境卫生管理条列》以及有关法律、法规、规章、规定,对不执行“门前三包”管理规定的行为实施行政处罚,其他行政执法部门不得重复执法。
  第十四条 阻碍“门前三包”执法人员依法执行公务,违反治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》给予治安管理处罚;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第十五条 “门前三包”管理监督人员玩忽职守、弄虚作假、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第十六条 本办法由市城市管理委员会办公室负责解释。
  第十七条 本办法自印发后30日起施行。