对环境公益诉讼定义的思考/马荣丽

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:55:02   浏览:8723   来源:法律资料网
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  【摘要】环境公益诉讼作为一种新型诉讼制度,以其宽泛的诉讼资格认定条件和显著的预防性等特征,在现代环境保护中起着不可替代的作用,本文以环境公益诉讼的现有定义为线索,简单谈了定义所涉及的公共信托理论、法律权利原则、实际损害原则等相关理论,从而试图对环境公益诉讼给出一个较为合理的定义

  【关键词】环境公益诉讼;公共信托;实际损害

  一

  上世纪六七十年代以来,工业的迅速发展在创造了高度物质文明的同时,也产生了大量的环境公害。严重的环境破坏与污染正威胁着人类的生存与发展,环境污染问题成为当代最严重的社会问题之一。传统诉讼理论中“有诉的利益才有诉讼资格”的诉讼资格理论以及“人身权或财产权受到侵犯”的请求权基础理论在法官处理日益增多的环境公益争讼案件时受到严峻的挑战。在这种情况下,环境公益诉讼开始在美国、日本等国出现,经过几十年的发展,其已日渐成熟,在环境保护中发挥着其独特的作用。

  二

  傅剑清法官的《环境公益诉讼若干问题之探讨》一文从环境公益诉讼的概念、产生的原因和理论依据、功能、目的与价值等多方面较全面地论述了这种新型诉讼制度。读后受益匪浅,但笔者对傅法官给环境公益诉讼下的定义有一些不同的看法。敬请同仁老师指正。

  傅法官的定义如下:环境公益诉讼是指任何公民、法人、公众团体或国家机关,为保护和改善环境,合理利用自然资源,防治污染和其他公害,当其认为有损害国家的、社会的公共环境利益的行为发生,已经造成或极有可能造成重大环境损害后果时,以自己的名义代表国家或不特定的多数人以环境违法行为人为被告向法院提起诉讼,请求判令该违法行为人停止环境损害行为及赔偿公益损失的诉讼制度。[1]

  笔者认为该定义有几处值得商榷:

  (一)不应将国家机关纳入环境公益诉讼的主体。

  该定义将国家机关纳入环境公益诉讼主体有三方面的理由。

  理由之一,我国是公有经济为主体的社会主义国家,国家机关是代表人民行使权力的……

  笔者认为,当今世界大多数国家的政府都是民选政府,国家机关都是代表人民行使权力的。不仅如此,在资本主义国家,社会契约论的“主权在民”、“有限政府”等理念更是深入人心。所以在政府的权力来自于人民这一点上,公有经济为主体的社会主义国家和私有经济为主体的资本主义国家之间并没有太大区别。再者,我们力求给环境公益诉讼下一个定义并不应只局限于我国,它应当同样适用于其他国家。

  理由之二,在环境公害事件的处理过程中,国家机关在信息收集、因果关系判定、污染治理措施采取等各方面处于比一般公民更为优势的地位,它们提起和参与环境公益诉讼的力量更强,对公益的保护效果更好。

  该理由陈述的事实是客观的,但这并不能说明国家机关可以据此提起环境公益诉讼。根据公共信托理论,大气、水流、日光等环境要素不再是传统民法理论中认为的“无主物”、“自由财产”,而是全体人民的“公共财产”,任何人不能任意对其占有、支配和损害。全体人民委托国家对环境进行管理,国家就必须认真履行受托义务,合理地保护、管理环境。因此,我们理解,“执行环境法,组织污染或使公共资源恢复”是环保局等国家机关职责的应有之义。只要它认真履行职责,行使人民赋予它的行政权力,就能起到防治污染,保护和改善环境的作用,有什么必要以原告身份向法院提起诉讼,寻求司法权的救济呢?相反,在它不严格履行职责,致使发生或可能发生损害环境后果的情况下,它还可能成为环境公益诉讼的被告,而不是原告。

  理由之三,我国的环境保护团体数量尚少,力量还十分薄弱,公民的传统“厌讼”观念尚有待转变;在这种情况下,国家机关成为环境公益诉讼的推动者和实践者对于整个环境公益诉讼制度的形成和发展无疑具有重要意义。

  该理由仍然是将环境公益诉讼的定义局限于为我国。在美国,情况正好相反,有相当数量的民间环保组织为保护环境而不懈努力着,且美国人尚讼。即使在我国,环保组织数量少,公民“厌讼”的情况下,国家机关也不应该越俎代庖,因为这样可能适得其反。即使在“尚讼”的美国,也不是人人都愿意提起环境公益诉讼的,原因是诉讼费用高、举证责任艰巨。为了鼓励公民提起环境公益诉讼,“美国《清洁水法》、《清洁空气法》、《固体废物处理法》等均规定,法院如认为合适,可将诉讼费用(包括合理数额的律师费和专家作证费)判给诉讼的一方,按照这个规定,依惯例由原告承担的那一部分律师费和专家作证费等诉讼费用则可能由被告分担合理部分。”[2]在举证责任方面,美国法院在环境公益诉讼中采用举证责任倒置。只要求原告提出“初步表面证明”,实质性的举证负担被转移到被告一方。这些举措极大地鼓励了公众提起环境公益诉讼。相反,如果赋予国家机关起诉资格,则可能使公众对其产生依赖感,最终怠于提起环境公益诉讼,导致的结果恰恰与将国家机关纳入环境公民诉讼的初衷相反。

  再者,正如美国约翰霍普金斯大学华盛顿美国政府研究中心研究员古德丹教授所言:“环境公益诉讼最具特色的地方在于,民众通过借助司法的力量介入行政过程,从而监督行政,弥补公力执法的不足,以达到维护和保障环境公益的最终目的。”[3]“……环境公益诉讼之所以能够取得成功,其主要原因还是公众自下而上的推动。”[4]古德丹教授反复强调要自下而上地推动环境公益的保护,对公民,尤其是底层民众参与其中所起到的作用给予极高的评价。

  由此,我们得出的结论是淡化甚至根本不提国家机关在环境公益诉讼中的作用。相反,应大力支持和鼓励民众践行环境法“公民参与”的基本原则,积极主动地提起环境公益诉讼。

  综上,笔者认为将国家机关纳入环境公益诉讼的主体是不妥的。

  (二)在“公共环境利益”前加定语“国家的”、“社会的”是不恰当的。

  如前所述,根据公共信托理论,环境要素为全体国民所共有,国家只是受全体国民的委托来管理环境,所以环境的所有权属于全体国民,而非国家。二者之间没有所属关系。再者,据现代汉语词典,社会是指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体,也叫社会形态。它是一个哲学或政治学范畴内的抽象概念,而环境则是摸得着、看得见的实在之物,所以“环境利益”前加“社会的”似有不妥。

  (三)“……以自己的名义代表国家或不特定的多数人……”中代表国家的提法是不恰当的。国家只是受托管人,对环境要素不享有所有权。环境要素属于全体国民,所以在环境利益受到损害时,公民、法人或公众团体就应当以自己的名义向法院提起诉讼,它代表的只能是不特定多数人的利益,为什么要代表国家呢?举个不恰当的例子,民事委托代理关系中的被代理人由于代理人没有很好的尽到义务致使其权益受到损害,而该被代理人却以自己的名义代表代理人的利益向法院起诉第三人,这岂不可笑?

  (四)“……以环境违法行为人为被告”的提法值得商榷。

  环境公益诉讼是一种特殊类型的诉讼,有别于传统诉讼,它的一个重要特征是具有显著的预防性。“与私益诉讼相比,公益诉讼的提起及最终裁决不一定要有损害事实发生,只要有合理情况判断有环境公共利益侵害的可能,即可提起诉讼。”[5]损害事实还未发生可以有两种理解。第一种,行为人实施了危害行为,但损害结果还未显现出来;第二种,行为人只是有实施危害行为的打算,还未实施就被制止了。在第二种情况下,称行为人是环境违法行为人显然不合适,因为他还没有实施行为,怎么能说是违法呢?再者,即使行为人已经实施了某种危害行为,该危害行为虽也造成了损害环境的后果,但并没有侵犯实体法或程序法上规定的权利,能说该行为违法吗?例如:甲、乙两工厂都严格按照相关法律的规定向河中达标排污,但造成了河中鱼类死亡。经调查得知,甲、乙两厂排污的总量超标致使鱼类死亡。甲、乙两工厂的行为当然可以引发一场环境公益诉讼,因为他们污染了环境,但他们的行为并不违法,所以他们被称为环境违法行为人委实有些冤枉。又如:起初美国法院审理案件依据的是“法律权利”原则,规定当事人只有证明危害行为侵犯到自己法律上保障的权利时才有资格提起诉讼。可后来,随着公益性质的案件增多,法官们觉得如继续用“法律权利”原则来确认当事人的诉讼资格,则很多实际上损害环境的案件将由于无法确定适格的原告而不能进入司法程序,从而不能有效地保护环境,于是用“事实上的损害”原则取代了“法律权利”原则。在塞拉俱乐部诉内政部长莫顿案的判决法院意见中有如下名句“美学和环境方面的福利,就像优裕的经济生活一样,是我们社会生活质量的重要组成部分,许多人而不是少数人享受特定环境利益的事实并不降低通过司法程序实施法律保护的必要性。”[6]事实上,最高法院同意“美学上的损害”构成了“事实上的损害”。包括“审美权、娱乐权”等在内的权利在法律上并没有规定,法官认为对这些权利的损害构成“事实上的损害”,具备起诉资格的人可就此提起环境公益诉讼。可在这种情况下,称实施损害行为的人为环境违法行为人是没有依据的。故,称这些人为损害环境行为人似乎更为妥当。

  三

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享受法律,消费法律
——浅谈和谐社会的法律消费体系构建
作者:钱诚


摘要:法律是由政府为广大纳税人提供的一种特殊的社会公共产品。“享受法律,消费法律”应当是现代公民崇尚的法治新理念,也是现代文明社会“法治化生存”的新模式。在公民法律消费逐步形成的过程中,如何构建适合我国国情的法律消费体系就成为影响我国法治化进程的重要问题。在完善现有法律体系的基础上,加强立法的亲和力和民主性,建立多重二元法律体系,转变法律人的法律服务观念都成为这一体系中不可或缺的部分。
关键词:法律消费 社会公共性 多重二元结构 立法效益
Abstract: The law is a kind of special social public product offered to the masses of taxpayers by the government.” Enjoy law , consume law “should become the new idea of modern citizens and the new mode in the modern civilized society of" survival in rules of law " too. With setting up law consume of citizens, how do we construct law consumption system for suiting of national conditions become a important problem in the process of legal modernization. On the basis of perfecting existing legal system , strengthen affinity and democracy of legislating, set up serious-two legal system , change legal serve idea , can't lack. 
Keywords:law consume; society publication; serious-two legal structure ;legislative benefit

“享受法律,消费法律”是法学界提倡的法治新理念,在和谐社会的构建过程中,公民的权利保护意识复苏,法律意识逐渐觉醒,法律消费已经越来越多的进入平常百姓的生活。构建社会主义和谐社会需要公民法律信仰的建立,而这种信仰的确立又需要一个相对完善的法律产品消费体系,我国现有的法律体系过分注重管理而忽略了公民的参与,建立一个相对人性化的法律产品消费体系就成为当务之急。本文通过对法律的性质,公民的法益以及公民与法律关系的阐述,引申出对我国法律消费体系构建的几点思考。

一、 公共产品与法律服务

(一)法律是一种社会公共产品
所谓社会公共产品,是国家向社会无偿提供的、用于满足社会公共需要的、具有社会公共性的产品。从性质上而言,作为社会公共产品,首先必须具备的是“社会公共性”。那么何谓社会公共性呢?一般认为社会公共性应当具备以下内涵:第一,社会性。这种社会性指的是一种普遍性而非特殊性,一种全局性而非局部性,一种大众性而非个人性;第二,公共性。这里的所谓公共性,指的是一种公有性而非私有性,一种共享性而非排他性,一种共同性而非差异性;第三,公益性。这是就社会公共性的宗旨来说的。这里的公益性,指的是一种利益所属的公众性而非私人性,一种利益分配的公平性而非独享性,一种利益本位的社会性而非个人性。只有公益性的东西才能作为社会公共产品而存在;第四,干预性。这是就社会公共性的实现手段来说的。社会公共性的实现必须依靠一定的干预,这里的干预性指的不是纯粹的内在自发性还应该包括一种外在强制性,不是纯粹的市场机制调节还应该有国家权力的干预。社会公共性就是上述四方面的有机统一 。那么法律是不是具有社会公共产品所必须具备的“社会公共性”呢?结论是肯定的。首先,法律是以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象的。也就是说法律是一种社会规范,他不可能离开社会而存在,法律从社会中来而服务于社会,法的这种社会性是与生俱来的。其次,法律不是私人的物品,其运作的权力既包括了公共权力也包括了私人权益;法律活动的主体不是纯粹的私人主体,还有公共主体,法律对公民具有普遍约束力。再次,法律具有公益性。法律作为社会利益本位,其运作的目的是要求自然的在公共财产、社会福利、社会救济、公共信息等方面形成了一个良好的秩序。良法所要维护的是一种社会秩序和实质正义,而绝非统治者私人的工具。最后,法律具有干预性。法律是由国家制定和认可的,作为对上层建筑的支持,立法干预、司法干预、行政干预都是国家权力干预的重要手段。因此,法律是社会性、公共性、公益性和干预性的统一,法律的社会公共性是毋庸质疑的。
向社会提供公共产品,是由国家的政治、经济职能决定的。或者说是国家执行政治、经济职能的“外在表现”。这种社会职能就表现为国家要不断的“生产”社会公共产品以满足社会公共需要 。现代意义上的法律正是这种社会职能的产物。法律是社会的调整器,随着社会结构的变化,市场和社会的发展要求越来越多的国家干预的成分,而社会一旦由自由放任状进入到管理的社会(state managed societies),就会需要更多的秩序维系,作为执行政治、经济职能的国家一个重要的任务就是制定规则以满足社会的需求。这种规则就是国家所生产的社会公共产品,而这种“合理规则的有序集合”就是法律,法律是一种服务于社会的公共产品。
法律是一种社会公共产品,这种社会公共性是由人的社会本性所决定的。社会是由人也就是法律意义上的“公民”组成的,从法的“社会公共性”出发,在当代社会它应该是服务于作为纳税人的广大公民的。我们不妨把政治意义上的“法”转化为经济上的“产品”的概念,这样我们又可以看出法律经济学角度所遵循的法的一大特性:可消费性。遗憾的是,这种法律的可消费性长期以来都被其令人敬畏的威慑性和强制性所遮蔽,成为芸芸众生不敢轻易享用的奢侈品 。传统的“厌讼”心理就是制约法律消费观念的“瓶颈”之一。事实上法律一直是于人类社会所共存的,公民不可能抛弃法律而独立存在。
(二)人生而自由,却无往不在枷锁之中
卢梭曾说过:“人生而自由,却无往不在枷锁之中”。这话道出了人类的宿命:人类永远不可能摆脱种种社会关系的枷锁,法律正是这样一个与人类共存的枷锁之一。倘若说生物学上的人类是以生物圈和非生物环境的适应性为生存背景的话,那么社会学意义上的人类则更多的是以法律和秩序为其生存和发展的背景的。真正意义上的享受法律必须首先认识到人类与法律不可分割的共存关系:
首先,从人性的角度讲,法律的存在是以人性的缺陷为前提的,人的欲望中贪婪、自私等缺陷是很难根除的,仅仅通过道德的说教显然缺乏力度,因此,必须有一种刚性的制度对人性中:“恶”的一面进行最大限度的遏止和规训,而法律正是这样一种制度。“法律是使人的行为服从规则治理的事业。” 法律是一种活动,法律制度的构建正是遏制人性恶面的持续的、有目的的活动。
第二,法律的秩序作用和正义作用已经渗入社会生活的各个方面。这种秩序指的是社会进程运转中存在着的一致性、连续性和确定性。凡是在建立了政治或社会组织单位的地方,人类都曾力图防止不可控制的混乱现象出现,故都曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种倾向导致人们追逐一种社会控制力量,去构建一个相对合理的社会秩序。从这个角度上而言,法制旨在创设一种正义的社会秩序 。法律是利益调节和纠纷解决的重要机制,诉诸法庭由相对中立的法官做出裁决的司法裁判模式已经成为现代社会解决纠纷的最常规、最权威的手段,也是人类迄今为止最为公道的纠纷解决模式,以法律适用为要义的司法,被公认为是实现社会正义的最后一道防线。司法的公正社会秩序的构建已经成为人们享受生活的前提。
第三,人类社会是不断发展的,法的现代化 不可避免。正如庞德说的那样“法律必须是稳定的,但不可一成不变。” 龚自珍提出:“自古及今,法无不改,势无不积,事例无不变迁,风气无不迁移。”在当代社会,随着社会经济体制改革的不断深化,法律为社会职能经济服务的职能也愈加明显的表现出来,事实上法律在市场经济中越来越多的以一种公共物品的形象出现。近期对于宪法的修改,很大程度上体现出了一种对私权利保护的趋势。彰显私权利的举动体现了一种人权,也体现了法律对人的尊重,他告诉我们,法律是全民性的,在遵守法律约束的同时人人有权享受法律服务。
(三)法律服务需要完善的法律服务体系
所谓法律服务,是指在法制环境下,法律人依照一定的实体规范和程序规范为公民提供法律帮助、法律咨询等业务活动。从广义上讲,它还应当包括司法机关工作人员的司法活动。由于法律的专业化程度越来越高,使得社会对法律服务的依赖程度也越来越多。而且法治社会对法律服务的需求是全面的,如果没有充足而有效的法律服务,法律对社会的调整作用将无法充分发挥,法律所追求的正义价值也就无法实现。人人享受法律服务,不仅是实现公民平等享有宪法权利,也是司法机器顺利运行机器及保持其完整性所必不可少的,是法治化社会的根本特征。
法律服务的作用一方面体现在公民享受“法律消费”上,对公民个人而言,法律消费可以在一定程度上减少或抑制其他方面的消费,尤其是许多不良消费;另一方面,法律服务在宏观上对于建设社会主义市场经济体制,加强民主法制建设,促进对外开放等方面发挥的作用也越来越引人注目。法律消费体系的构建不仅仅是一个公民享受法律的过程,它更重要的一种宏观公共产品的供需构建过程。我国民主化程度的提高,法治化程度的深化,市场经济的建立都与这一体制休戚相关。实现法律对公民的平等保护,最终实现人人共享法律的服务迫切要求我们构建与完善我国现有的法律消费体系。

二、法律消费体系构建之观念基础

(一)培养公民的法律消费意识,树立法律信仰
美国法学家伯尔曼曾说过:“法律必须被信仰,否则他将形同虚设”。在法律工具主义理论的指导下,“从事法律的人,也象从事经济的人一样,被人看成了压抑其梦想、信念和情感,不关心终极目的,一味任用理智的怪物。” 这在无形中导致了宪政体制下的公民与作为法律主体的职业法律工作者之间的隔阂。传统的“厌讼”思想的形成,其根源在于统治者长期以来片面的追求法律的权威。在这里,法律的权威值得思考。因为对一个社会的法律渊源来说,唯其受到人的信仰才有权威,而法律只有权威才值得人们信仰,把这一难题推到法治的操作中也会出现两难选择,是首先树立法律的信仰,还是树立法律的权威呢?问题很清楚,没有对法律的信仰,即使建立了一个相对完善的法律消费体系,法治也难以得到实现,但法律没有权威,法律信仰难以确立,法治也不会实现 。尤其是我国目前的现状更值得寻味。因为人们会感到法律的执行和政策的稳定性没有保证,法律并没有权威,人们在很大程度上也不信任法律 。例如在一些垄断性行业中存在的一些霸王条款(如银行借记卡的卡费收取,移动用户五一开始收取来电显示费 等。)这在影响企业品牌的同时更大程度上导致的是人们对法规和行业内部规定的质疑。看来,解决这一矛盾非得双管齐下不可。法律的权威必须树立,这需要立法的保护,更需要各种行为主体自觉守法,接受法律约束,尤其掌握权力的机关和个人更应当带头守法,把法律不仅当成手段,也当成目的,并在此基础上塑造人们对法律的信任,最后达到对法律的信仰,自觉的消费法律,享受法律。
(二)加强立法的亲和力
我们提倡公民享受法律服务,消费法律这一“公共物品”其前提在于作为法律消费体系的组成法律产品其形式上应该是良法。那么什么才是真正的良法呢?依个人看来,作为公共产品的法律至少应具备如下条件:第一,法律应该是普遍性的。第二,法律必须是人们可以遵循的。第三,法律必须是稳定的。第四,法律应该是相对严格的,另外需要注意的是在一个法治社会里,法律不是唯一的权威,除了法律,还必须尊重“愿望的道德” 如伦理规则、宗教戒律,甚至民间法的约束。因为“法律反映或符合一定道德的要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。”
立法从根本上说是一种权利和利益的分配,法律是争吵和妥协的产物,在分配的过程中,如果没有公众最大程度的参与,这种分配本身很难说是公正的。建设“享受法律,消费法律”的法治新理念,必须坚持立法走群众路线,而不能单纯的依靠专家立法,部门立法。在制定国家法时,必须考虑我国薄弱的法治传统,充分注意国家法是否与民众的习惯心理和行为合拍,即立法应该有亲和力。我们看到,中国法律制度的演进更多的不是从自下而上的习惯中和社会演进中产生,而是从上而下的制定和颁布,实行的是一条“政府推进型”的法治道路或“规划的社会变迁”道路,如果我们把政府看成供应商,提供法律供给,而公民消费法律,这样可能会产生三种情况:一是有供给而无需求,这是法律的虚假繁荣,导致的直接后果是法律无法使用;第二类是有需求无供给,这是法律消费体系不到位,立法不完善,也可以说成是一种法律失职;第三种是有供给有需求,但没有市场,这就是供给于需求之间有梗塞而导致路径不畅,人们无法享受法律服务,也就无法消费法律 。这三种情况都可能造成法律不被人们习惯,而造成这种现象的根源在于法律消费体系的基础不稳,立法不切实际。
因此,在制定国家法时,应立足于本土的传统上,从我国的现状来讲,其所代表的应当是中国百姓熟悉的一套规则和知识。正如苏力先生说的那样“国家法律有国家强制力和支持,似乎容易得到贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或者相近的规定。” 衡量一个法律消费体系在立法阶段是否有亲和力标准至少有三点:一是民众参与和民意表达的广泛程度、参与程度;二是法律体现民众意志,反映权利的准确程度、发达程度,三是法律服务与消费要求的协调。社会秩序的关键是协调,法律的制定是一个多元利益群体相互博弈和妥协后做出的最终的制度安排,在参与这个游戏规则的制定过程中,官员、专家、群众都应发挥其应有的作用,我们必须让不同的利益群体都能拥有畅通的利益表达机制,做到广开言路,从源头上把法律这一社会公共产品做好。从党性的角度考虑也就是必须坚持那句口号“一切为了群众,一切依靠群众,从群众中来,到群众中去”,通过法律制定过程的民主参与和程序公正,增加法律的公正性,透明度和民主感,使得法律植根于社会现象的土壤之中,只有这样才能赋予法律可信性和适用的生命力。
(三)转变司法机关服务理念
所谓司法的“服务理念”有广泛而深刻的意义。法官的司法裁决虽然是针对特定对象和特定事件做出的,但这并不意味着司法裁决是单纯的“私人物品”。基于审判权这一公权做出的且具有一定社会效应的司法裁决,往往具有鲜明的公共色彩,属于一类为公民权益和社会秩序服务的特殊的“公共产品”。也就是说,司法裁决实际上是以司法特有的权威性、威慑性、示范性和可预期性为广大公民、组织乃至整个社会大众服务的。而事实上作为司法机关来说,根据其权限的不同,其服务的对象是特定的,比如法院提供服务的主要对象和诉讼对象就是诉讼当事人,检察机关作为国家公诉机关其服务对象就是国家。十六大报告提出了“保障社会实现公平与正义”的价值取向,着重围绕司法体系宏观结构改革和司法权力体系内部的职能配置,逐步建立起权责明晰,相互配合,相互制约,高效运行的有中国特色的司法体制,从体制上保证司法权的独立,公正的行使,提高司法效率,维护司法公正。
体制的变革需要观念的转变,在我国,由于司法和行政合一的情况相当久远,应重新审阅和定位司法服务意识。从法院办案的角度而言至少应当做到以下三点:第一,在服务方式上,司法服务最基本最大量的方式应当是通过公正高效地处理进入诉讼程序的案件,通过具体个案的裁判惩罚犯罪、消除纷争,而非片面追求效率,撇开法定的诉讼程序,采取所谓的主动出击的非诉讼方式;第二,在服务对象上,法院审判工作总体上是为“改革,发展,稳定”的大局服务的,作为单一制的国家,法律的统一性必须在司法的实践中严格遵循,同时要结合各地具体实际在情理上处理好各类纠纷。突出相应的审判侧重点是必要的,但不能以此为名,变相的为地方和部门保护主义提供法律支持;第三,在服务观念上。要强化平等保护意识,坚持法律面前人人平等的原则,不管是国有、集体企业还是私营、合作经济主体,不管是公民、法人还是其他组织,不管是本地人,外地人还是外国人,在法律权益的保护上都应当是平等的,因为法律是为平等主体服务的社会公共产品。
从刑事案件的办案中还应当做到:⑴将“人性化”的办案作风贯彻始终,采用尊重人格,平等交流的办案方式,赢得信任,争取配合,促使被告人真心认罪,维护社会正义;⑵严格依照“无罪推定”原则,做到矫往而不过纵,避免在法律使用上的不平等;⑶程序实体并重,让被告人不仅感到公正,而且看到公正,这既维护了被告人的合法权益,更体现了检察机关公正执法的理念追求。⑷监狱管理的人性化。事实上犯罪的因素很复杂,“人在追求物质利益的时候可能会与整个社会的契约关系相冲突,但并不因为犯罪而剥夺他们作为人的全部权利 ”。凡是法律没有剥夺的权利,服刑人员都应当享有。最近江苏的监狱管理中推出了“亲情饭”“牢房答辩”“回家服刑”等一系列的人性化管理,区分了犯人在服刑期间,应当剥夺和不应当剥夺的权利,这是一种管理模式上的探索,也是一种司法服务意识的形成过程。包括最近在宁监狱备受争议的“鸳鸯房”的试点 ,无论其在程序上是否完备,但至少在观念上它体现了一种进步,人人有权享受法律赋予的权利。

三、法律消费体系的初步构建

(一)构建原则
1、追求法律效益的最大化
根据“财富最大化” 理论,在我国的立法实践中,法律效益偏低的情况普遍存在。依然从法律产品的供给与需求的角度来看,这二者的关系在实践中表现为一种博弈和重复博弈的过程:在供给超过需求时,供给因没有效益而失去继续供给的激发机制;当需求超过供给时,社会因对法律的渴求得不到满足而潜在地制约着已有法律效益的发挥。法律与供给的均衡状态是:法律供给因没有补充外在利润的刺激机制而停止供给,而法的社会需求因为供给的满足而不再产生新的需求。显然这种相对静止的平衡点是短暂的甚至是不存在的。在现实生活中,立法的供给于需求处于一种永恒的互动之中,由于立法、司法、执法都是一种耗费社会资源的活动,而社会资源是有限的,那么如何去分配以达到财富最大化这又成为一个值得我们去思考的问题。苏力先生认为:“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时,更应当注重立法后司法执法的费用和收益。这是因为相比之下,立法自身所花费的一般并不很高,更大的费用是在立法之后的执法和司法。立法时的一个重要因素就是估算执法和司法是否可行,是否便宜,费用和收益之比是否比采用其他措施的费用收益之比要大,这就是使用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益问题。” 另外,从建立一个合理的法律消费体系的角度来讲,交易成本可能还要包括对原有法律的修改所必须考虑到的成本。重构中国的法律体系必须要废除形成社会发展阻力的一切法律,重新审视“社会主义法制建设成就”,对于限制生产力发展的法律应当废止。社会并不是以法律数量作为法制成就的衡量标准的,而是以法律是否合理,是否符合人们享受法律的需要来评估法律,这无疑分散了社会资源的分配,但它却是必须的,因为它保障了利益的均衡,这也是衡量法律效益最大化的一个标准。
法律的最终结果应该是不仅没有使一部分人的利益受损,反而使另一部分人的利益增加,这是法律效益或财富最大化的一种理想状态,经济学上称为“帕累托最优”。但如果单一的以“利益”作为法律所追求的效益目标是不可取的。因为如果能做到一部分人的利益增加了,另外一部分人的利益不变或者有所损失,而一部分人所增加的利益除能够补偿受损失的人的利益外,还有剩余,这样算来,整个社会的财富是增加了,但这里存在一个问题,什么样的人利益增加了?什么样的人利益损失了?这点在立法效益上表现得尤为明显。我们还是以最近备受非议的银行借记卡收取年费以及从2004年5月1日开始收取的手机来电显示费这两个事件来做例子。作为利益有所增加的主体显然是银行和电信部门,而且他们的利益是无限增加下去,相反的信用卡用户和手机用户由于此类垄断性组织的一个行业性规定而利益无限的受损失下去,这样看来,法律所追求的财富最大化根本不可能实现,因为立法所做到的仅仅是一种“财富的转移而非增加” ,归根到底其立法(规章)的目的有问题。
因此看来,衡量法律效益的最大化至少应该细划为三个小目标:一是社会整体财富增加了;二是立法时不能将一部门人利益的增加建立在另一部分人的利益损失之上,立法应该是社会各种利益均衡的结果;三是法律产品的构建必须统一,杜绝“霸王条款”对公民合法私产的权益侵害,避免“信任危机”。
2、 迟来的正义等于无正义——程序上的效益化
程序是司法活动重要的“游戏规则,也是实现司法公正的基本路径。法律程序在英美法系的思考过程中始终居于一个核心的地位,例如:人人都应该获得平等的对待,在司法过程中通过程序的规定限制国家的权力,律师保护当事人的权利,还有证据制度等,辛普森案件就是对程序作用的一种彰显。事实上英美法在这方面引领着全世界证据法发展的方向,只有在程序上完全的公正,才能实现真正的公正,这点对人权保护来说还是非常重要的。另外,构建一个完善的法律消费体系离不开司法效率,而“通过程序提升效率”堪称提高司法效率的重要途径。程序正义理应是司法公正的题中应有之意,没有正当的程序就不可能有真正的司法公正。从公民享受法律的过程来看,正义和效率显然构成了现有诉讼体制下的内在矛盾。这里值得注意的是:司法层面的效率不能做纯粹经济学上的庸俗化理解,公正审判的每个环节都要依据诉讼程序法有板有眼的进行。最有效率的司法应当是及时,有效且公正地解决法律消费者的实际法律需求。
从一定意义上讲,正当的司法程序可以实现正义和效率的兼容,通过程序正义保证实体正义的实现,司法审判本身要受到时间和资源等诉讼成本的限制,司法程序其实是一种为了有效率且基本公正的回应现代社会纠纷的解决的制度设置,诉讼的审限制、两审终审制都体现了司法审判的效率取向,但问题在于,现实中依然会有案件久拖不绝,“执行难”这样的现象产生,事实上,在现有的法律体制中依然存在着“正当司法程序缺席”这一致命的症结。中国的司法界需要形成一种共识:“未经正当的司法程序,任何人不得做出具有法律效力的判决,进入司法的正当程序,任何人都得遵守相应的游戏规则”。

安阳市人民政府关于印发安阳市政府规范性文件审查听证办法的通知

河南省安阳市人民政府


安阳市人民政府关于印发安阳市政府规范性文件审查听证办法的通知

安政〔2010〕57号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:
《安阳市政府规范性文件审查听证办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二○一○年八月十七日


安阳市政府规范性文件审查听证办法

第一章总则

  第一条为规范行政机关规范性文件审查过程中的听证活动,增强政府制定规范性文件的民主性、科学性,提高规范性文件制发质量,根据有关法律法规规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条市人民政府法制办公室(以下简称市法制办)在审查规范性文件草案过程中,以举行听证会形式,公开听取自然人、法人或者其他组织对规范性文件草案意见、建议的,适用本办法。
  第三条听证应当遵循公开、公平、公正、便民的原则。
  除法律、法规、规章另有规定外,听证应当允许旁听和新闻媒体报道。
  第四条规范性文件草案有下列重大或者疑难情形之一的,可以进行听证:
  (一)对是否制定规范性文件或者对规范性文件主要内容有较大争议的;
  (二)规范性文件草案涉及的不同利益群体之间有明显利益冲突的;
  (三)对自然人、法人或者其他组织切身利益有重大影响,自然人、法人或者其他组织普遍要求进行听证的;
  (四)需要进一步收集信息、了解民意的;
  (五)市法制办认为需要进行听证的其他情形。
  法律、法规、规章明确规定必须举行听证会的,应当依法举行听证。
  第五条听证会设主持人1名,由市法制办主任或者副主任担任,负责听证会的组织、协调工作。
  听证会设听证人1至3名,由市法制办负责审查规范性文件草案工作的人员担任,负责听取意见、搜集信息,并对陈述人进行询问。
  听证会设听证秘书1至2名,负责听证笔录制作,协助办理听证的准备工作和其他具体事项。
  听证会设陈述人10至20名,由市法制办确定或者邀请有关自然人、法人或者其他组织参加,负责在听证会上陈述事实、提供信息、发表意见。

第二章听证的准备

  第六条市法制办经初步审核,认为规范性文件草案符合听证条件的,应当拟定听证计划报市政府批准。
  第七条听证会举行前,市法制办应当搜集与听证事项有关的资料,并根据本办法和听证会的具体情况制定听证实施方案。
  听证实施方案主要包括下列内容:
  (一)听证的具体事项;
  (二)听证的时间、地点;
  (三)主持人、听证人、听证秘书人选;
  (四)陈述人产生的方式或办法;
  (五)旁听人员的条件和数量。
  第八条市法制办应当在举行听证会的30日前,通过《安阳日报》、安阳市人民政府网站等新闻媒体发布听证公告。
  听证公告包括下列事项:
  (一)听证的时间、地点;
  (二)规范性文件草案的基本情况以及听证事项;
  (三)陈述人、旁听人的人数、报名条件和方式;
  (四)其他有关事项。
  第九条自然人、法人或者其他组织可以根据听证公告的要求,向市法制办提出以陈述人的身份参加听证会的申请,并在申请时表明对听证事项所持的观点。
  未表明对听证事项所持观点的申请无效。
  第十条陈述人的申请人数超过听证公告规定人数的,市法制办应当按照持不同意见的人数大致对等的原则,确定陈述人名单。
  陈述人的申请人数不足听证公告规定人数,但市法制办认为可以举行听证会的,符合条件的申请人员均为陈述人。
  陈述人的申请人数不足听证公告规定人数,市法制办认为没有必要举行听证会的或者陈述人的申请人员未登记反对意见的,听证活动可以取消,市法制办应当通知申请人员。
  第十一条市法制办可以根据陈述人的申请报名情况和实际需要,指定或者直接邀请下列人员为陈述人:
  (一)与听证事项有利害关系的当事人;
  (二)政府有关部门、司法机关的负责人或者其他有关人员;
  (三)了解听证事项的专家学者;
  (四)人大代表、政协委员、民主党派、无党派人士或者市民代表。
  第十二条市法制办应当在举行听证会10日前,向陈述人发出听证会出席通知,并附规范性文件草案文本及制定的法律法规依据等材料。
  听证会出席通知应当载明下列内容:
  (一)举行听证会的时间、地点;
  (二)听证的内容;
  (三)参加听证的有关要求;
  (四)联系方式和人员;
  (五)其他需要通知的事项。
  第十三条陈述人接到通知后,应当就参加听证会的有关事项进行准备,在规定的时间内将书面陈述材料提交给市法制办并按时出席。因特殊情况无法出席的,应当提前告知市法制办,经市法制办同意,陈述人可以委托他人在听证会上代为陈述意见。
  第十四条需要旁听的自然人、法人或者其他组织,应当在举行听证会10日前到市法制办进行登记。
  市法制办应当根据具体情况确定听证会旁听人员,并在举行听证会3日前通知其参加。

第三章听证的举行

  第十五条听证会应当按期举行。因故确需变更的,市法制办应当及时通知有关人员。
  第十六条听证会按照下列程序进行:
  (一)听证秘书查明听证人、陈述人到会情况;
  (二)主持人宣布听证会开始,介绍听证人、陈述人,说明听证事项,宣布听证会规则、纪律并告知相关听证参加人的权利和义务及注意事项;
  (三)规范性文件草案的起草部门对听证事项作出说明;
  (四)陈述人围绕听证事项,陈述各自的观点与理由;
  (五)主持人归纳分歧点,组织陈述人围绕主要分歧点展开辩论;
  (六)主持人对听证情况进行简要总结;
  (七)主持人宣布听证会结束。
  第十七条陈述人按照下列顺序发言:
  (一)规范性文件草案的起草部门;
  (二)支持听证事项的陈述人;
  (三)持有不同意见的陈述人;
  (四)与听证事项有利害关系的陈述人;
(五)专家陈述人。
主持人在保证陈述人有平等的发言机会的情况下,可以根据实际需要,调整发言顺序。
  持相同或者相似意见的陈述人数量较多的,主持人可以要求各方推选代表发言或者提交书面陈述材料。
  第十八条陈述人在陈述或者回答询问、介绍与听证事项有关情况时,应当保证事实的真实性和客观性。
  陈述人发言应当围绕听证事项进行,不得超越规范性文件草案范围。
  陈述人发言不得超过规定时间;需要延长发言时间或者补充发言的,应当征得主持人的同意。
  第十九条在陈述人发言过程中或者发言结束后,听证人可以对陈述人进行询问。
  第二十条陈述人发言并回答听证人所提问题后,可以在主持人的主持下就主要事实及争议进行辩论。
  经主持人同意,一方陈述人可以向对方陈述人提问和进行反驳。
  第二十一条陈述人可以就听证事项提交有关证据材料;必要时,主持人也可以要求陈述人提供有关证据材料。
  第二十二条陈述人发言和辩论结束后,经主持人许可,旁听人员可以就听证事项发言或者在听证会结束后向市法制办提交书面意见。
  第二十三条陈述人和旁听人应当遵守听证会的纪律,不得有妨碍听证秩序的行为。
  对违反听证会秩序的,主持人应当予以制止;拒不改正的,可以责令其退场。
  第二十四条听证记录包括听证笔录和陈述人递交的书面材料。
  听证秘书应当制作听证笔录,真实、准确记录发言人的主要观点和理由。
  听证笔录由主持人、听证秘书和陈述人签名并存档备查。
  陈述人递交的书面材料由听证秘书接收,并在听证笔录中载明。
  陈述人可以在听证会结束后5日内查阅听证笔录;陈述人认为有关本人陈述的听证笔录有差错或者遗漏的,可以要求补正。
  第二十五条听证笔录应当载明下列事项:
  (一)听证事项名称;
  (二)听证参加人的基本情况;
  (三)听证的时间、地点;
  (四)听证事项的理由、依据和有关材料;
  (五)听证参加人的观点、理由和依据;
  (六)主持人对听证活动中有关事项的处理情况;
  (七)主持人认为需要载明的其他事项。

第四章听证报告

  第二十六条听证会结束后,市法制办应当组织听证人对听证记录等相关材料进行整理,对听证意见进行研究,并作出听证报告。
  听证报告应包括以下内容:
  (一)听证事项;
  (二)听证会的基本情况;
  (三)陈述人提出的主要观点及其依据的事实和理由;
  (四)市法制办的处理意见和建议。
  听证报告未采纳陈述人意见的,市法制办应当告知该陈述人并说明理由。
  第二十七条听证报告中有关听证会争论的主要问题以及相关处理意见和建议,应当在市法制办报送市政府常务会议审议的规范性文件草案说明或审核报告中体现。

第五章附则

  第二十八条修改、废止规范性文件的活动,适用本办法。
  各县(市、区)政府及市直部门的法制机构在审查重要的规范性文件过程中需要听证的,参照本办法执行。
  第二十九条本办法自2010年8月17日起施行。