关于印发《国家政策性银行财务管理规定》的通知

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关于印发《国家政策性银行财务管理规定》的通知

财政部


关于印发《国家政策性银行财务管理规定》的通知
1997年10月23日,财政部

国家开发银行,中国农业发展银行,中国进出口银行:
为了进一步完善国家政策性银行的财务管理体制,加强对国家政策性银行的财务监管,促使国家政策性银行提高经济效益,更好地贯彻国家有关政策,我部制定了《国家政策性银行财务管理规定》,现发给你们,请认真贯彻执行。

附件:国家政策性银行财务管理规定

第一章 总 则
第一条 为加强政策性银行的财务管理,规范政策性银行的财务行为,依据《金融保险企业财务制度》及国家有关规定,制定本规定。
第二条 政策性银行应认真执行国家的经济政策和产业政策,支持相关产业的发展,坚持自主、保本经营,实行企业化管理,讲究经济核算,提高经济效益,实行“计划管理,分级核算,统负盈亏,利差补贴,保本经营”的财务管理体制。政策性银行应当遵循权责发生制的会计核算原则。
第三条 政策性银行的财务管理实行行长负责制。各级行行长应高度重视本行财务工作,建立健全内部财会制度和机构,充实财会人员。政策性银行财务收支和费用管理要相对集中,实行集体讨论、“一支笔审批”制度。
第四条 政策性银行应切实加强基础管理工作,建立健全各项内控制度,加强经济核算,认真做好财务收支的计划、控制、考核和分析工作,提高经济效益,接受财政部和财政部驻当地财政监察专员办事机构(以下简称财政专员办)的管理和监督。
第五条 本办法适用于国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行。

第二章 资本金和资金筹集
第六条 政策性银行的注册资本金总额由国务院确定或调整,并由国家财政全额持有。
第七条 政策性银行的资本金分别由下列渠道解决:
一、中央财政分年核拨;
二、根据国家规定,在一定期限内将实际上缴的部分税收予以返还,用于充实资本金;
三、经财政部批准从历年提留的盈余公积或资本公积转增;
四、其他经国务院或财政部批准增加的资本金。
国务院规定拨付政策性银行的外汇资本金,由中央财政拨付相应的人民币资金,政策性银行按规定向外汇管理部门办理购汇手续。
第八条 政策性银行在中华人民共和国境内设立分支机构,应当按照规定拨付与其经营规模相适应的营运资金。拨付各分支机构营运资金的总和,不得超过总行资本金总额的60%。
第九条 政策性银行应在国务院规定的范围内筹集资金。

第三章 资金运用
第十条 政策性银行必须在国务院规定的范围内运用资金,开展业务。政策性银行应当建立健全贷款发放、项目管理和监督的内部控制制度,认真做好贷款项目条件评审和财务评估,加强对各项贷款的跟踪、监督和管理,做好贷前调查、贷中审查和贷后检查,落实抵押担保措施,确保政策性信贷资金的安全,按期回收贷款本息,努力提高资产质量,降低不良资产的比重。对于被挤占挪用的政策性信贷资金必须严格按有关规定执行加罚息政策,并努力催收。
第十一条 经国家批准从事担保业务的政策性银行可自主决定开展担保业务,但单项责任金额超过250万美元或人民币2000万元的担保,须报财政部批准。
第十二条 政策性银行购建固定资产应从严控制,期末固定资产净值(含在建工程及购买土地使用权形成的无形资产,下同)占资本金的比例不得超过30%。

第四章 财务计划的申报与审批
第十三条 财政部对政策性银行的财务实行计划管理。政策性银行应按照财政部有关规定以及财政部、中国人民银行《关于加强对政策性银行监管工作的通知》(〔94〕财商字第622号,以下简称《监管通知》)认真编制年度财务计划,履行申报、审批手续。政策性银行年度财务计划必须在1月31日以前上报财政部,财政部在3月底以前予以批复。
财政部主要批复业务管理费用率(或费用额)、实现利润(或亏损)、利差补贴、固定资产购建资金、呆帐准备金提取和坏帐核销计划等6个指标。
第十四条 财政部对政策性银行的业务管理费实行绝对额或费用率控制办法。实行绝对额控制办法的,由财政部核定政策性银行业务管理费的总额;实行业务管理费用率控制办法的,由财政部依据政策性银行申报的财务计划,核定其业务管理费占营业收入的比率。业务管理费用率的计算公式如下:
业务管理费
业务管理费用率=--------×100%
营业收入
业务管理费按《金融保险企业财务制度》有关规定计算;营业收入包括利息收入、与人行往来利息收入、手续费收入、汇兑收益、其它营业收入,但不含同业往来利息收入和系统内往来利息收入。
在财政部核定的全行业务管理费用额或业务管理费用率指标之内,政策性银行分别核定分支机构和总行本级以及直属机构的业务管理费用或业务管理费用率计划,不得超额分配。
第十五条 财政部对政策性银行的固定资产购建资金按年度实行绝对额控制,以总行为单位进行考核。固定资产净值占资本金比例未达到30%以前,每年上报财务计划时,上报购建计划,经财政部批准后,总行对下分解下达;固定资产净值占资本金比例达到30%以后,按以下规定
进行控制:
一、全行固定资产当年购建资金总额原则上不得超过当年提取的折旧额,严禁将购建的固定资产转入帐外,以及通过挂往来帐等方式逃避固定资产购建资金规模控制。
二、年末考核固定资产当年购建资金规模按下列公式计算:
当年固定资产购建资金规模=本年末固定资产原值与在建工程余额之和-上年末固定资产原值和在建工程余额之和
第十六条 政策性银行总行应依据财政部批准的年度财务计划在两个月之内分解落实到各省级分行和直属机构,并组织和监督全系统财务计划的实施。总行分解下达的财务计划抄送当地财政专员办,全系统汇总计划应抄报财政部。
第十七条 财政部批复的政策性银行年度财务计划为指令性计划,一般不得调整。如国务院决定的重大政策和特大自然灾害等因素影响计划执行,确需调整计划,由政策性银行于10月底之前上报财政部,财政部根据各行年度财务计划执行情况,在11月底之前下达调整财务计划指标。

第五章 重要事项的申报与审批
第十八条 政策性银行凡根据国务院文件规定的范围和业务发展确需设立分支机构或办事机构的,均应事先将设立计划和可行性报告报中国人民银行、财政部审查同意后,由中国人民银行按规定程序审批。未经批准一律不得设立分支机构或办事机构。
第十九条 政策性银行凡需在境内发行政策性金融债券和在境外发行有价证券以及从国内外金融机构筹资,均应将融资的数量、期限、利率、对象以及偿还方式等报中国人民银行、财政部会同国务院有关部门审批。
第二十条 政策性银行劳动用工计划及工资福利计划在上报国务院主管部门之前,必须报请财政部审核同意。
第二十一条 政策性银行因委托其他金融机构代理金融业务而必须支付的费用标准,须报经财政部批准后执行。
第二十二条 政策性银行的基本建设按规定程序报国家有关部门批准。政策性银行总行购建营业办公用房、职工宿舍、交通运输工具、办公自动化设备等资金安排必须事先报财政部审核批准;分支机构由总行在财政部批复的计划内分解下达,并报财政部备案、抄送当地财政专员办。
第二十三条 政策性银行对外投资和公益救济性捐赠必须报经财政部审批。
第二十四条 呆帐准备金的计提与核销应严格按照财政部有关规定执行。政策性银行分支机构的贷款呆帐由当地财政专员审查并报省级财政专员办审核确认后上报总行,由政策性银行总行按规定审批核销;政策性银行总行本级和直属机构的贷款呆帐一律报财政部审核后,总行再具体办理核销手续。政策性银行核销呆帐的文件应抄报财政部备案。
第二十五条 政策性银行的坏帐损失核销计划由财政部在审批政策性银行的年度财务计划中核定下达。在财政部批准的坏帐损失核销计划数和总行下达的坏帐损失核销分解指标内,各政策性银行分支机构的坏帐损失,单个企业金额超过500万元(含500万元)的,经财政专员办审核后上报财政部审批;500万元以下的,由财政专员办审批后报财政部备案;总行本级和直属机构的坏帐损失,不论金额大小,一律报财政部审批。经批准的坏帐损失在坏帐准备金中核销,不足部分可列入当年成本。
第二十六条 政策性银行应向财政部(包括财政专员办)定期报送信贷收支、财务收支、劳动工资等统计报表资料,并及时提供与申报审批事项相关的其他报表资料。

第六章 财务收支的核算及管理
第二十七条 政策性银行必须根据《金融保险企业财务制度》和本办法准确核算各项收入和支出。
第二十八条 政策性银行以负债形式筹集的各项资金,国家有规定利率的按国家规定的利率提取应付利息,通过国内外资金市场筹集的,根据筹资协议利率提取应付利息。
第二十九条 政策性银行委托其他金融机构办理贷款发放及回收业务、发行政策性金融债券所支付的发行和兑付手续费、以及金融债券托管费按财政部批准的比例支付。
分摊现金库存利息按国家有关规定执行。
第三十条 政策性银行呆滞呆帐贷款的利息收入按实际收到的金额确认,同时必须单独设立表外科目反映呆滞呆帐贷款的应收未收利息情况。
第三十一条 政策性银行承接的其他银行和金融机构政策性金融业务,在未确定自营或代理,未经财政部同意之前应单独核算,不得并大帐。

第七章 利差补贴、利润及分配
第三十二条 财政部根据当年财政预算平衡的要求和政策性银行贷款的规模、利率、期限及其他因素,对政策性银行的资产负债计划和财务收支计划审核后,核定政策性银行或者承办政策性贷款的利差补贴。
一、国家开发银行承办基本建设和技术改造政策性项目贷款所需贴息资金,由国家财政专项列入年度预算,具体贴息办法由财政部商国务院有关部门另行确定。
二、财政部根据中国农业发展银行和中国进出口银行资金运用收入和资金来源的综合成本,按照保本经营的原则,核定利差补贴额或确定利差补贴率,按季拨补,年终统一清算。

三、发生下列情况之一时,财政部可以调整补贴:
(一)宏观经济政策和外交政策有重大调整,国家要求大幅度增加政策性贷款规模;
(二)国家统一调整利率,造成资金成本变化或者资产收益变化,导致盈亏大幅度增减;
(三)由于国家有关政策调整,引起政策性银行的经营成本变化或者资产收益变化,导致盈亏大幅度增减。
第三十三条 政策性银行应执行国家制定的利率政策,除国务院确定的优惠政策外,其他部门或地方出台的优惠政策,实行谁出政策谁负担补贴的原则,由政策性银行全额收息,利差补贴由有关部门或地方直接补贴到借款人。
第三十四条 政策性银行由于非政策性因素导致超过财政部核批的财务计划的亏损,国家财政不予补贴。所发生的亏损,政策性银行在五年内用税前利润连续弥补,超过五年未弥补完的,由税后利润弥补。
第三十五条 政策性银行取得的利差补贴收入按实际收入数核算损益。
第三十六条 政策性银行利润按下列公式计算:
利润总额=营业利润+投资收益+营业外收入-营业外支出
营业利润=营业收入-营业税及附加-成本+利差补贴收入
第三十七条 政策性银行的税后利润分配方案必须报财政部审批。

第八章 考核、监督与处罚
第三十八条 政策性银行应定期或不定期地做好财务分析工作,对各项财务收支的实际执行情况进行认真分析,提出改进和加强管理的意见。季度财务收支快报按财政部《关于认真做好金融保险企业季度财务分析的通知》的要求办理,报送时间为:每季终了后8日内上报财务收支快报
,10日内上报财务分析文字材料。
第三十九条 政策性银行应按照财政部的有关规定编制年度财务决算,上报财政部审批。总行在向分支机构布置决算时的文件应报财政部备案。政策性银行的年度决算应于下一年度的5月底前一式二份报送财政部,并附完整的补充资料。
政策性银行按规定上报财务决算后,财政部于3个月之内予以批复。批复各总行财务决算时,实际业务管理费用高于核定业务管理费指标的,超支部分予以调整,缴纳所得税,并相应扣减下一年度业务管理费用指标。
第四十条 政策性银行应加强对资产质量的管理,如实反映逾期贷款率、呆滞贷款率、呆帐贷款率和贷款收息率等指标,并定期将考核情况上报财政部,接受财政部的监督与检查。
政策性银行不按规定提取呆帐准备金和核销贷款呆帐以及将核销文件报财政部备案的,财政部在批复财务决算时予以调整,补交所得税。
第四十一条 财政部负责对政策性银行全系统的财务管理、会计核算、计划执行、利差补贴拨补以及决算编报等依法进行监督管理,并授权财政专员办对下列进行监督管理:
一、对当地政策性银行分支机构执行财务制度情况进行日常监督。
二、对上级行下达的财务指标的执行情况以及对《金融保险企业财务制度》规定按比例控制的费用开支项目进行财务监管。
三、依据国家财经制度及本办法,对年度决算出具审查报告和提出处理意见。对未按权责发生制原则和财务制度规定核算,没有纳入损益的应收利息和应作纳税调整的计税工资,由各地财政专员办审查汇总上报财政部,由财政部批复政策性银行财务决算时统一进行清算。
四、对当地政策性银行分支机构申报的呆、坏帐损失按规定权限审批或审核签署意见。
五、对政策性银行分支机构申报的非常损失进行调查核实和签署意见。分支机构上报总行,总行汇总上报财政部统一处理。
六、对政策性银行的国有资产的保值增值情况进行监督。
第四十二条 政策性银行各分支机构违反财务制度规定和超过上级行下达的财务计划指标的以下行为,由财政专员办就地检查,就地进行纳税调整和缴库,并按《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》进行处罚:
一、超过财务制度规定比例的费用开支(不含业务招待费)。
政策性银行的业务招待费支出由财政专员办清算后,汇总上报财政部,由财政部批复决算时以总行为单位进行调整,并扣除财政专员办已调整数。
二、业务管理费用额或业务管理费用率高于上级行下达的计划指标,采取挂往来帐、私设小金库等办法逃避业务管理费用控制。
三、固定资产当年购建资金总额超过上级行下达的计划指标,或者将购建的固定资产不入帐以及通过采取挂往来帐等办法逃避固定资产购建资金指标控制,对超额部分、清查出的帐外资产和挂往来帐等占用的资金全部没收,上交财政。
四、不按规定提取呆、坏帐准备金,未经批准自行核销呆、坏帐准备金,坏帐损失冲减坏帐准备金不足部分在成本中列支超过财务计划(或调整计划)。
五、未经上级行批准自行调整财务计划。
六、未经批准不得擅自或超标准向代理机构支付费用,凡违反规定支付的费用,财政部在批复财务决算时予以剔除。
七、其他违反财务制度规定和超过上级行下达的财务计划的支出。
每年5月底之前,省级财政专员办应按照第五十一条的规定将对各分行的检查结果、缴库情况以及决算审查报告一式二份上报财政部。
第四十三条 政策性银行各总行本级及直属机构违反财务制度规定和超过总行下达的计划指标的,由财政部负责检查,比照第五十二条的规定进行处罚。
第四十四条 对于以下情况,财政部将视情节予以处罚:
一、政策性银行筹集资金不按《监管通知》规定履行报批手续,由财政部按所筹集资金的额度和利率,等额扣减应拨补的利差补贴。
二、政策性银行未经批准超业务范围运用资金,没收所得或相应扣减补贴,并处以一倍以上五倍以下的罚款。
三、未经批准设立或变更分支机构(含代表处)的,处以五万元以上三十万元以下罚款。
四、未经批准增加人员或提高工资福利标准,按照增支额相应扣减补贴,并视情节按增支额处一倍以上五倍以下的罚款。
五、对不按国家规定投向而发放的贷款,国家财政不承担利差补贴。政策性信贷资金被挤占挪用的,扣减挤占挪用部分相应的补贴。
六、其他应扣减财政利差补贴的行为。
第四十五条 对违反财经纪律,情节严重或金额较大的,由财政部或专员办对违反规定的机构提出警告、通报批评;专员办在对违纪机构进行处罚的同时,抄报财政部,并由财政部在下年度财务计划批复中等额扣回;情节特别严重的,处以最多不超过违纪额5倍的罚款并相应扣减下年度支出计划;对于政策性银行的罚款就地缴入中央金库。对于有关违反财经法规单位的直接责任人和单位行政领导人,根据事实和情节,需要给予行政处罚的,各地专员办可以向该单位的上级主管机关和监察机关提出给予行政处罚的书面建议,并抄报财政部;也可向财政部报告并提出处理意见,由财政部向政策性银行总行建议给予相应的行政处罚。
第四十六条 政策性银行的财务计划、财务决算编报及季度的财务分析等报表资料的报送时间及质量,由财政部在国有银行、保险公司年终评审通报中予以公布。

第九章 附 则
第四十七条 本办法由财政部负责解释和修订。各省、自治区、直辖市专员办可据此制定实施办法,并报财政部备案。
第四十八条 本办法自1998年1月1日起实施。


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辽宁省行政执法监督规定

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第17号


行政执法监督规定



  第一条 为加强我省行政执法监督,保证法律、法规、规章的正确实施,维护和监督各级人民政府及其所属工作部门依法行使职权,提高行政执法水平,保障公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
  第二条 全省各级人民政府、各级人民政府所属工作部门(含法律、法规和规章授权或委托行使行政管理职权的组织。下同)及其工作人员,均应遵守本规定。
  第三条 本规定所称行政执法监督,是指上级人民政府对下级人民政府,各级人民政府对所属工作部门及其工作人员的行政执法实施的层级监督。
  第四条 行政执法监督必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则。
  第五条 省人民政府领导全省的行政执法监督工作,并对省政府所属工作部门和各市人民政府的行政执法实施监督。
  市、县(含县级市、区,下同)人民政府领导本行政区域内的行政执法监督工作,并对其所属工作部门和下一级人民政府的行政执法实施监督。
  第六条 县以上各级人民政府的法制机构,是本级人民政府实施行政执法监督的工作机构。
  第七条 县以上各级人民政府应就下列内容对所属工作部门和下一级人民政府的行政执法实施监督:
  (一)规章、规范性文件(含县以上各级人民政府所属工作部门依据地方性法规、规章和规范性文件授权,对地方性法规、规章和规范性文件所作的书面解释,下同)的合法性;
  (二)行政执法主体的合法性;
  (三)行政执法制度建设情况;
  (四)履行法定职责的情况;
  (五)罚没财物的处置情况;
  (六)行政执法争议的处理情况;
  (七)其他需要监督的事项。
  第八条 行政执法监督通过下列方式进行:
  (一)实行规章、规范性文件备案审查制度。各级人民政府制定的规章或规范性文件,应报上一级人民政府备案审查;各级人民政府所属工作部门制定的规范性文件,应报本级人民政府备案审查。
  (二)实行行政执法检查制度。县以上各级人民政府应对本级政府所属工作部门执行法律、法规、规章和规范性文件的情况进行检查。
  (三)实行行政执法情况报告制度。各级人民政府所属工作部门对负责实施的法律、法规、规章和规范性文件的贯彻执行情况,每年应向本级人民政府作一次书面报告;新颁布的法律、法规、规章和规范性文件实施一周年时,负责实施的工作部门应向本级人民政府报告实施情况。
  (四)实行重大行政处罚决定备案制度.各级人民政府作出的重大行政处罚决定应报上一级人民政府备案;各级人民政府所属工作部门作出的重大行政处罚决定应报本级人民政府备案。
  (五)实行违法行政行为督查制度。县以上各级人民政府应受理公民、法人和其他组织对违法行政行为的申诉、控告和检举,并且区别情况直接或责成有关部门查处。
  (六)实行行政执法证件统一管理制度。县以上各级人民政府对所属工作部门的行政执法证件要实行统一管理。
  (七)对行政执法进行抽查和现场检查。
  (八)县以上各级人民政府在其职权范围内认为需要采取的其他方式。
  第九条 两个以上工作部门在行政执法中发生争议时,应协商解决。协商不成的,由本级人民政府裁决。
  第十条 各级人民政府对严格执法、成绩显著的机关和工作人员可给予表扬或奖励。
  第十一条 在监督行政执法中发现的问题,按下列规定处理:
  (一)对与法律、法规或上级规章相违背的规章或规范性文件,应改正或予以撤销;
  (二)行政执法主体不合法的,应纠正或予以撤销;
  (三)具体行政行为违法或不当的,应纠正或予以撤销。损害公民、法人和其他组织的合法权益的,可责令实施该具体行政行为的部门,依据有关法律规定赔偿损失,并追究直接责任人的责任;
  (四)对不履行法定职责的,应限期改正;情节严重的,责成有关部门追究部门负责人或直接责任人的责任;
  (五)对罚没财物处置违法的,由有关部门查处。
  第十二条 行政执法监督工作人员在执行职务时,应出示行政执法监督证件。
  第十三条 实施行政执法监督的工作机构有权调阅行政执法案卷和其他有关资料,被监督部门不得拒绝。
  第十四条 在实施监督中,凡作出行政执法监督处理决定的,必须制作行政执法监督文书,并及时送达被监督部门。
  被监督部门在接到行政执法监督文书后十五日内,应将处理结果报告实施行政执法监督的工作机构。
  第十五条 行政执法监督人员,应遵纪守法,忠于职守。对工作成绩显著的,按照有关规定给予表扬或奖励;对工作失职的,给予行政处分;情节严重,触犯刑律的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第十六条 对阻挠、妨碍行政执法监督人员执行职务的,实施行政执法监督的工作机构可建议其主管机关给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予处罚。
  第十七条 本规定所称法规,是指国务院制定发布的行政法规、省人大及其常委会制定发布的地方性法规、省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会制定发布的地方性法规。
  本规定所称规章,是指国务院各部委制定发布的规章、省人民政府及省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市人民政府制定发布的规章。
  本规定所称规范性文件,是指市、县、乡(镇)人民政府和县以上各级人民政府所属工作部门,在其法定职责权限内,制定发布的具有普遍约束力的规定、办法、细则等文件。
  第十八条 省、市人民政府所属工作部门在本级人民政府领导下,对本系统的下一级工作部门的行政执法实施监督。
  第十九条 各市人民政府可根据本规定制定实施办法。
  第二十条 本规定由省人民政府法制办公室负责解释。
  第二十一条 本规定自发布之日起施行。



公民诉讼代理问题研究



诉讼代理在促进现代诉讼的民主化以及使争议得到公正和有效率的解决方面正发挥着越来越重要的作用。由于我国现代诉讼代理制度(主要指律师制度)萌芽较晚,对于诉讼代理制度的立法也远未成熟和完善,造成实践中存在诸多需要解决的问题,本文所要讨论的公民诉讼代理是其中的一个重要部分。在进行讨论之前,笔者先对公民诉讼代理下一个简单的定义:所谓公民诉讼代理,是指在我国的司法诉讼程序中,非法律职业(主要是律师和法律工作者)的普通公民担任诉讼当事人(或被告人)的代理人(辩护人,以下省略)并按照法律规定的程序和权利参与法庭诉讼的一种活动。

公民代理诉讼的历史流变
公民诉讼代理相对于律师诉讼代理而言,共同构成了目前我国的整个诉讼代理制度。从它的发展历史来看,公民诉讼代理一直处于非正式状态,没有形成一个完整的法律制度,但我们仍可以从我国诉讼代理制度的演变历史中发现一些普通民众参与诉讼代理的痕迹。
我国出现诉讼代理人的历史可追溯到奴隶制社会。当时还没有真正意义上的诉讼,由于严格等级制度的存在,贵族在发生争讼时自己不能直接参与,而是派遣自己的诉讼代理人进行1,该些诉讼代理人不是专门的职业人员,而是贵族能言善辩的臣下。这些代理人是作为贵族的替身看待的,当时有哪一方辩论失败则处罚相应代理人的情形。进入封建社会直至近代,被称作“刀笔吏”和“讼师”的民间诉讼代理人或辩护人逐渐普遍,几乎成为一种固定的职业,但由于他们的代理行为存在的“挑词架讼”、扰乱司法管理秩序的情况,并危及封建王朝的统治权威,因此一直未被法律所认可,相反,历代都有一些“刀笔吏”和“讼师”被送官治罪甚至遭处死的典故2。在法律上认可诉讼代理人是到元朝之后,明、清两代亦有因袭。元朝法律规定,官员以及年老疾患者的亲人、家属可在特定的家事诉讼中代理出庭诉讼3。此立法的原意在于维护官民等级制度,但也有体恤弱者的一面,有一定的进步意义。
孙中山先生领导的民主主义革命胜利后,南京临时政府以及随后的北洋政府陆续颁行了清末变法中制定但未及施行的一些法律,该些法律制度主要参照了德、法等大陆法系国家的立法,提倡律师代理诉讼的相关制度,但对于普通公民参与诉讼代理则少有明确规定。在实践中,当时的刑事案件的诉讼代理采取了强制律师辩护,而民事案件的诉讼代理则较为宽松,与诉讼当事人有亲戚关系、朋友或附属关系等都可以接受当事人的委托成为诉讼代理人4。
现代公民诉讼代理的雏形源于新民主主义革命时期红色根据地的立法。当时以及新中国建立后诉讼代理制度的建立都仿效了社会主义“老大哥”苏联的一些做法。1932年中华苏维埃共和国执行委员会颁布的《裁判部暂行组织及裁判条例》第24条规定中,明确了“被告人为本身利益,可派代表出庭辩护,但须得到法庭的许可”,该所谓“代表”泛指一般的公民。1936年延安颁布的《川陕省革命法庭条例草案》中,则明确了“必须是劳动者有公民权的人才有资格当选辩护人”。1943年9月《苏中区第二行政区诉讼暂行条例》及各地相应立法的规定则较为具体地确定了公民担任代理人、辩护人或辅助人的范围,其选任的范围有所扩展,与现行立法许可之范围有相近之处,其中包括:1、配偶、法定代理人、监护人或共同经济生活之亲属;2、法律上利害关系之人;3、基于正义并经区以上政府机关团体证明确非别有私图之公正人士。
建国前夕,党中央以指示的形式宣布废除国民党的六法全书及一切其他法律。1950年12月,中央人民政府司法部发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,完全废除了旧的诉讼代理制度包括当时的律师制度。在随后1954年的《中华人民共和国法院组织法》中,规定“被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护,可以由人民团体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护......”5至此,尽管当时还没有单行的诉讼法对此予以规定,但公民诉讼代理已为统一立法所明确。文化大革命之后的二十多年中,我国又分别制定了刑事、民事、行政三大单行诉讼法,其中诉讼代理制度的规定中都明文规定了“经人民法院许可的公民”可以受委托担任辩护人或诉讼代理人6,公民诉讼代理的内容更加明确。新中国成立后我国的立法传统和司法实践对于公民代理诉讼态度一直较为宽松,近二十年公民代理诉讼的情况更为普遍。很多公民将自己进行诉讼以及接受他人委托参与诉讼作为参与国家治理的一种方式,公民代理诉讼成为一种为广大民众所接受的实践。随着现代法律援助思想的兴起,以帮助弱势群体为己任的社会法律援助团体以公民代理诉讼名义进入诉讼领域的情况也较为常见。


我国目前阶段存在公民诉讼代理的原因
公民诉讼代理的存在,在于其一定程度上适应了司法制度和司法实践的需要,主要表现在以下几个方面:
首先,法律制度上许可公民代理诉讼的存在源于我国社会主义制度的性质和人民司法的精神内涵。社会主义制度决定了人民群众当家作主,有权参与国家各项管理,公民参与诉讼代理是每一位公民行使民主权利的表现形式;而人民司法的一贯提法更加清楚地表明了我国司法诉讼对于民众参与的开放性,公民代理诉讼是其应有的题中之义。
其次,公民代理诉讼能够基本满足相对我国变革前简单的社会政治、经济生活的需要。从建国以来一直到80年代中前期的计划经济制度下,我国的社会生活关系和经济、政治关系都相应的明确和简单,法律关系基本停留在传统状态,所涉的诉讼案件的领域十分狭窄,法律的专业化以及法律实践人员的专业化都不是急迫的问题,从当时的实践来看,公民作为代理人也是基本能够适应当时诉讼的要求的。
再次,专业律师在质量和数量上仍不能满足需求。律师制度经过建国前后的几番沉浮,文革后律师制度恢复后的一段时期内从业人员相对较少,不能够满足诉讼实践的需要7,而诉讼事务的非专业状况也使得诉讼参与人对于律师的需求没有强烈的愿望。由于公民代理人一般都是当事人的亲朋邻友,进行诉讼代理也比较方便,同时这种关系也有助于通过案件的审理起到教育周围人群以及宣传法制的作用。因此,公民诉讼代理的存在缓解了诉讼当事人对于诉讼帮助的需求矛盾。
最后也是很重要的一点是,传统职权主义的诉讼模式是公民代理诉讼存在的关键因素。我国的司法体制在实践中强化了大陆法系职权主义的诉讼模式,强调法院在查明事实、维护当事人权益的职权,在诉讼中当事人只需要消极地配合法院的诉讼指导,其自身的举证、辩论并不是最后裁判结果的决定因素,因此,由公民代理人参与诉讼与律师代理诉讼在很多情况下不存在什么区别。

公民诉讼代理在目前实践中出现的问题
尽管公民诉讼代理的存在具有一些制度上的合理性,但随着“我国社会在政治、经济各领域的变革,社会生活的方方面面越来越丰富,社会的分工也越来越细致和复杂;司法诉讼模式完成了从超职权主义向职权主义和当事人主义并重转变;律师制度亦顺应社会的需要逐步完善起来”等一系列制度和事实上的变化,公民诉讼代理制度本身的不完善以及在实践中的弊端也逐渐显露出来,并引发了一些问题。
1、经济利益驱动违法代理,实践中冒充律师收取费用代理诉讼的黑律师、土律师大量出现。三大诉讼法对公民代理人的资格都有较宽的范围,按照其规定,几乎任何一个理智正常的个人都可以成为公民代理人(除法律援助案件对援助人有一定限制外),造成一些不具有律师执业资格的人员很容易以公民代理人的身份参与诉讼而向当事人收取报酬。前些年的实践也反映了这样一个问题:以代理诉讼为业的“黑律师”、“土律师”群体在全国各地出现。这些没有律师执业资格的普通公民“挑词架讼、胡乱收费、骗取钱财、干扰司法审判”,造成了很坏的影响,引起了法院、司法行政管理部门的高度重视8。司法部曾于1990-1992年间几次发文明确只有律师事务所和基层法律服务所才能向社会提供有偿的诉讼代理服务,但由于实践中缺少制度化的具体措施配套,相应的管理也没有到位,使得以营利为目的的公民代理诉讼问题屡禁不止。
2、素质不高,不利于保护当事人合法权益。社会生活的变化使得现代法律关系具有高度的复杂性,诉讼的进行则更需要高度的技巧,由于公民代理人一般不是法律专业人员或者很少实际接触诉讼事务,因此其对于诉讼争议的实体法律关系的认识以及对具体诉讼程序的把握与律师相比有着较大的差距,而这种差距在最后的诉讼结果产生上往往有着很重要的影响。从司法实践中也可以发现,许多案件的败诉方并不一定是在实体上没有理由,其败诉可能就是因为不合格的诉讼代理人没有尽到职责。
3、分割了法律服务市场,使法律服务行业的不正当竞争行为不断加剧。司法行政主管部门虽规定“不得以公民代理形式向社会提供有偿的法律服务”,但由于该规定缺乏落实的具体举措而形同空文。公民代理人的有偿法律服务破坏了法律服务市场严格准入的制度,造成法律服务市场竞争的无序状态。同时,由于公民担任诉讼代理人时不必承担任何管理费用和税费,因此在实践中除公民代理人进行收费代理外,出现了律师、法律工作者或公司法律顾问按本行业收费标准收费而以公民个人名义代理当事人进行诉讼的情况,加剧了公民代理诉讼问题的复杂性和法律服务市场的不正当竞争状态。

与公民诉讼代理问题有关的争论
●公民诉讼代理是否有必要存在
对于诉讼制度中是否需要设立公民代理这一问题,我国自建国以来的诉讼法律和司法实践一直是持肯定态度的,但近几年以来,对于公民代理诉讼是否有必要存在则出现了一些不同的意见。以下简单介绍以下几种主要观点:
1、禁止论
该观点认为应禁止公民担任诉讼代理人,此观点是我国目前司法实务界较为赞同的意见之一9。持此观点者认为,法律服务特别是诉讼代理与当事人人身、财产、自由、民主等重要权利密切相关,其进行需要高度的专业性和技巧性,法治建设急需要高质量的法制保障,而普通公民参与诉讼代理势必会降低法律服务的质量,加剧该领域的不正当竞争,从而影响当事人权益的实现和法治目的的实现,目前全国法律服务市场中公民代理问题层出不穷并严重影响整个法制结构的现实也说明了这个问题。意见明确提出应对诉讼(仲裁)代理实行律师业务垄断。一些市场经济特别发达国家在实践中也持相应观点。在该些国家,律师行业作为重要的中介机构已非常发达,各项社会制度较完善,其诉讼法律制度或实行强制律师代理,即当事人必须委托律师或由国家指定律师进行诉讼,或是明确诉讼业务由律师垄断,即除当事人本人可以进行诉讼外,如果其要委托他人代理诉讼,则委托的对象必须是律师。
2、相对限制论
国内持此观点者认为,现行法律和司法实际状况决定了公民代理诉讼在目前阶段的存在10,尽管如此,司法诉讼的特殊性决定了公民进入诉讼代理的领域只能是有限的,在对公民诉讼代理制度的重塑中可以参照相对限制公民诉讼代理国家的做法,具体区分哪些公民可以参与诉讼代理、公民代理人能够进入的案件范围、公民代理人的权利范围和特别的行为方式,同时加强法院和行政管理部门的审查和处罚,这对于解决目前实践中存在的一些问题和满足法治对于诉讼制度提出的更高要求是必要的。该观点是目前各国的主流观点,主张该观点的各国的制度实践也是将公民代理诉讼限定在一定范围内,由法律对参加诉讼的公民的资格予以明确,并对公民代理人可进入的诉讼类型予以限制。英国1974年律师法允许非律师代理他人进行诉讼11,但其明确区分了公民代理人可以进入的诉讼程序,并规定如果普通公民做了法律规定只有律师才能做的事情,其就有可能构成犯罪。日本刑诉法和民诉法都明确以律师诉讼代理为原则,但在简易法院或家庭法院审理的案件中非律师经法院许可后亦可担任诉讼代理人12;德国以及我国台湾地区在刑事诉讼中亦采相对限制观点,其将诉讼代理人分为一般辩护人和特别辩护人,允许大学法学教员或法学家在经法院同意后充任刑事被告人的辩护人13。
3、无限制赞成
在我国,拥护、赞成并且认为公民诉讼代理不应受到限制的观点仍有一定影响。他们认为,公民参与诉讼的广度和深度是评价社会主义民主实现程度的重要标准,人民司法的本质中即包含了这一内涵,普通公民根据他人委托成为诉讼代理人参与诉讼理所当然。现代社会将诉讼的民主化作为诉讼制度先进与否的一个评判标准,这就要求司法制度给普通公民提供一个简便、高效、低成本的诉讼代理制度,除了法律职业者代理诉讼外,法律应当为公民提供其他的途径,公民诉讼代理的地位应当能够与律师代理平等,并且不受限制。
对以上观点进行分析可以发现,它们之间的差异在于对诉讼代理制度中国家干预与当事人在诉讼中的自由度如何平衡问题认识的不同。对于我国未来相关制度的构建,我们必须对司法诉讼程序中包含的诸多基本价值(包括程序公正的理解、安全、效率、简便等价值的涵义和实现)和社会现状的需求进一步地明确和把握,国家干预当事人的选择权可以到哪种程度、司法诉讼的特殊性可以在多广的范围内体现等等,都是我们需要考虑的问题。笔者认为,从我国制度的实际情况出发,目前以及今后相当长的一段时间内,公民诉讼代理有其存在的价值和需要,我们绝对不能脱离国家法制的现实,将公民代理问题绝对化。至于公民诉讼代理存在的范围,确实有必要作出一定的限制,但这一限制也只能在对法治的要求和民众的愿望进行衡量之后,通过诉讼法的修订进行安排。
●公民代理人是否可以收取劳务费
这个问题的关节点在于公民代理人权利的范围,即公民代理人是否有权向委托人收取劳务费用。人民法院报上有一则案例《“讼师”能否索酬》14是公民代理收费问题的典型情形,在该案的讨论中学者、法官以及公众发表了各自的意见,基本反映了目前社会对于这一问题的不同观点。
该案基本案情:熊某(既非律师又非法律工作者)根据委托合同,全权代理某公司打“官司”,合同约定实际回收货款的30%归熊某。诉讼结束后,熊某依据委托合同中约定的条款,要求该公司给付其6.8万元,该公司则以合同约定内容违法且显失公平为由拒不给付。熊某遂诉至法院。
就非法律工作者的熊某是否有权为其代理行为获取报酬这一问题,有关专家学者提出,合同法15以及各诉讼法16与律师法之间存在着冲突,从立法法的下阶位法不得与上阶位法抵触的精神和各诉讼法的规定来看,其对律师垄断代理诉讼是持否定态度的。律师法超越了其应当的调整范围,对于普通公民代理诉讼作出了语意模糊的禁止“牟取经济利益”17的规定。他们认为,原告既然依合同约定为被告提供了法律服务,从情理和法理上就理应得到正当费用的支付(包括了成本和劳务费用)。
法官的观点是,如何在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间进行平衡,是法官在适用法律时最需考量的问题。在本案中,原告确实付出了一定的劳动,因此,其行为所支出的成本费用可相应补偿;但法律服务秩序的规范在这里显然更加重要,公民代理诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响,因此公民通过诉讼代理牟利的行为仍须制止。
值得引起我们注意的是,公众的意见倾向于法律服务市场应该统一规范和管理。在他们的观念中,普通公民可以代理诉讼,也可以取得相应的劳务报酬或补偿,但不能像律师和法律工作者一样收取费用,并主张应由相应部门将公民诉讼代理进行管理。
在现实生活中,存在着大量公民代理他人出庭诉讼并取得报酬的情况,其中有些人甚至以诉讼为生,而我国目前各诉讼法对公民代理人是否可以收取费用没有明确规定。对此,笔者认为,公民代理诉讼收取劳务费用与法律服务严格准入制度存在明显冲突。道理很简单,如果允许公民代理人收取劳务费,那么法律服务行业中势必又要增加一个阶层-即固定或不固定“执业”的公民代理人阶层,随之发生的就必然是法律服务行业的混乱和法律服务执业水平的降低。如果允许公民代理人“执业”牟利,那么律师从业资格的严格限制就成为毫无必要,这与我国政治、经济发展的水平是不相适应的,和我们依法治国的要求也是不相相应的。法律已经许可了专门法律服务职业的存在,因此必然不鼓励公民代理诉讼发展成为一种可获取维生报酬的职业。相对于法律职业者的诉讼代理,公民代理只应是诉讼实践需要的一种补充,其应当是一种无偿的帮助。如果某个公民希望以自己的法律知识帮助更多的人并籍此获取报酬,他完全可以按照国家法律和行政规章的规定,满足特定条件、通过特定考试后成为一名正式的法律职业者。
对此问题,允许非律师进入诉讼领域的其他国家一般也持否定观点。如在英国,根据1959年郡法院法,非律师在经郡法院许可后可以出庭为诉讼当事人代理诉讼,但该法第196条同时规定,该诉讼代理人不得向当事人收取任何费用和报酬;日本律师法第72条之规定,“不是律师,不得从事以取得报酬为目的的诉讼案件、非讼案件┄┄┄等法律事务的处理。”
前案讨论中有观点认为合同法明确保障公民代理人的收费权利,律师法与合同法抵触的相应规定是无效的,其依据的是低阶位法不能与高阶位法冲突的法理,但律师法制定在立法法和合同法之前,立法机关在合同法和律师法制定时显然没有考虑到纯粹法理上的阶位冲突问题。笔者认为,对于公民诉讼代理的收费问题,律师法应属特别法而排除合同法的规范,这从律师制度建立的意义和目的即可明确。至于公民代理人参与诉讼而发生的一些实际费用,按照委托代理的一般规则,属于为委托人利益支出的费用,理应由诉讼当事人本人承担,但公民代理人不得通过诉讼代理行为获得任何经济上的额外利益。对于这一问题,主管司法行政工作的司法部一直是持强烈的否定态度的。除了在90、92年间几次发文明确公民代理不得收取费用外,司法部在律师法出台后发布的96-006号文中明确指出:律师法已明确他人不得从事有偿法律服务,对于违反法律规定从事有偿法律服务的,该移交公安机关的就移交公安机关处理,该由司法行政机关处罚的要坚决处罚......18。

●公民诉讼代理违法或法无明文规定时代理行为的效力
我国诉讼法对公民代理人依法从事诉讼代理的行为效力是持肯定态度的,但一旦公民代理人的行为违反了法律或法律没有规定时,其诉讼代理行为的效力如何,法律则没有明确结论。这一问题具有相当的实务性,目前国内也鲜有相关讨论。英国律师法对此有一些相关规定。其明确,普通公民应当依照诉讼法律参与诉讼代理,不符合条件的人(如不具有律师资格)非法从事律师业务(指一些法律禁止普通公民代理的诉讼)所进行的行为和有关活动并非当然无效。如在刑事诉讼代理中,为最大限度保障刑事被告人的合法利益,违法代理的公民辩护人的行为也应当是有效的;法院可以限制或禁止不符合条件的人代表当事人出庭进行诉讼,但其之前的诉讼代理行为仍有法律效力19。
如何确定公民代理诉讼行为的效力关系到程序是否合法、当事人的诉讼权利是否得到保障的重要问题,借鉴国外的有关做法,笔者提出以下几点意见: