浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源/商奇

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 21:27:11   浏览:8409   来源:法律资料网
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浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源

商奇


  一、概述

  刑法上的犯罪,就其能动形态来说,分为作为犯罪和不作为犯罪。作为,是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;不作为与作为相对,是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。在我国刑法中,有的犯罪只能由不作为构成,如遗弃罪,这种犯罪称为纯正的不作为犯罪;还有的犯罪既可由作为形式实施,也可以由不作为形式实施,这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

  刑法上所谓的作为义务,是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理论认为,构成不作为犯罪的“不作为”,以负有某种特定的义务为前提,即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定;不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务,即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见,不作为犯罪的作为义务,是不作为犯罪的核心要件之一,在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务,理解其性质,明晰其来源,无疑具有重大的现实意义和理论意义。

  二、不作为犯罪作为义务的性质

  刑法上的作为义务,作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准,本身具有诸多特殊的性质。具体包括:

  (一)明确性

  1、概念及意义

  刑法作为义务的明确性,是指作为义务这一范畴的内涵与外延的准确性和排他性。这种明确性,要求通过明确规定作为义务的种类及程度,用以无歧义的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚;同时,从另一个方面说,没有作为义务的情况下必不会构成不作为犯罪。

  体现作为义务的明确性,本质上来说是保障和实现罪刑法定原则的要求。这有助于人们理解,哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的,而不作为在此种情况下将是社会和法益无法容忍的,是一种刑法会处罚的行为。从而帮助人们提前分析利弊、做出判断,保障和提高法的安全性和可预期性。

  2、义务明确性与罪刑法定主义的冲突

  值得注意的是,在纯正的不作为犯中,作为犯罪构成要件的义务由刑法分则条文明确规定,不存在异议;而在不纯正不作为犯中,法条本意处罚的是作为犯罪,而犯罪人违反一定的作为义务后,实际以不作为的方式触犯了作为犯罪的构成要件。如故意杀人罪,法条原意是作为犯罪。如果以不作为的方式构成了不作为的故意杀人罪,则与原来的法条似有不契合之处。有学者即以此为出发点,认为处罚不纯正不作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件,而违反了罪刑法定主义,违反了不作为犯罪作为义务的明确性,因而主张不纯正不作为犯是不可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发,认为不纯正不作为犯和与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价值”,在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为犯进行处罚。

  对于这个问题,笔者认为,对于不作为犯罪所“实行”(包括客观的动作和无动作)的相关行为,虽然囿于刑法规定的严简性而无法严格按照罪刑法定主义的要求进行一一规定——事实上,刑法也很难罗列所有犯罪情况——但是,不作为犯罪总有一个对应的影子,就像一个本体站在镜子前,镜中总会有一个镜像一样。这个镜像与其本体具有相同的社会危害性、有相同的对法益的侵害以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。看起来不同,只不过是穿上了“作为”的外衣罢了。比如不作为的故意杀人罪,与作为的故意杀人并没有本质的差异,他们都非法的剥夺了自热人的生命权,只是手段的不同而已,就像用刀子还是用斧子的差别。在这种情况下,处罚不作为的故意杀人行为,其实正是严格适用刑法的要求。

  (二)合法性

  合法性是指刑法中不纯正不作为犯罪作为义务的设置,需符合法治的精神、相关法律的规定和法益。体现合法性,是使公民信服法律、遵守法律,切实履行法律相关作为义务的前提;是切实减少不作为犯罪的前提;也是我国建设社会主义法治国家,倡导依法治国的前提。

  体现作为义务的合法性,应当包括义务设立上的法定化和司法上的具体明确两个方面,二者是相辅相成的关系。

  1、义务设立的法定化

  作为义务是判定一个行为是否构成不作为犯罪的构成要件。实现作为义务合法性,首先应通过刑法条文,将作为义务,尤其是不纯正不作为犯的作为义务在刑法条文中予以明确的规定,在立法上实现刑法作为义务的明确性。

  在我国刑法中,对于纯正的不作为犯作为义务进行了分条文的、比较系统规范的规定,如遗弃罪。现行《中华人民共和国刑法》第二百六十一条规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对于不纯正不作为犯及其作为义务,我国刑法则根本未予规定,不得不说是一个巨大的遗憾和漏洞。这直接导致了我国对于不纯正不作为犯罪的处罚变得于法无据,面临上文所述的违反罪刑法定主义的诘问。同时,刑法是规定犯罪的纲领性法律,对于不纯正不作为犯罪的规定缺失也是我国不作为犯罪作为义务来源理论纷繁复杂、充满争议的重要原因。反观世界上其他国家的刑法典,有许多都在条文中规定了不纯正不作为犯及其作为义务。如韩国刑法第十八条规定:“负有防止危险发生的义务或者因自己的行为引起危险,而未防止危险之结果发生的,依危险所致的结果处罚。”前联邦德国刑法典第十三条规定:“其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的,依本法处罚。”相比于这些刑法的规定,我国刑法未规定不纯正不作为犯及其作为义务,在实务中判断行为人是否具有作为义务、是否构成不作为犯罪时,只能根据学理上的研究或法官建立于生活基础上的经验判断,故而有时难以准确把握,引起较大争议。

  2、司法上作为义务判定的明确和具体

  作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提,没有作为义务判定的明确和具体,将直接导致司法的擅断。在司法实务中,对于不作为犯罪要进行不断的总结和理论归纳,对作为义务相关问题要进行司法解释的不断扩充。罪刑法定主义要求所有的犯罪均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技术,再精密的刑法条文体系,也不足以囊括所有犯罪形态,况且法律的制定总具有时空上的滞后性和形式上的相对固定性。这就要求司法机关不断吸收典型性的作为义务相关问题,加以解释颁布,固定下来。在英美法系国家,几乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。我国不是判例法国家,因而作好司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。但须要着重注意的是,司法解释弥补不足、指导实务的作用固然重要,但也不能超越法律,替代刑事立法。

  (三)合理性

  体现合理性,亦是刑法作为义务的重要存在标准。其合理性主要体现在,作为义务的设定需要符合社会普遍准则及一般道德的要求。在我国,就要求作为义务的规定要符合社会主义法治理念和核心价值体系。同时,作为义务也应设定在大众可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之内。刑事法律中许多作为义务具有职务上的或时间上、空间上的限定要求,即是作为义务合理性的表现之一。法谚云:法不强人所难,不能要求无力实施某种行为或有义务实施某种行为而因特殊情况无法实施的义务人承担不作为犯罪的不利后果。

  三、不作为犯罪作为义务的来源
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国务院、中央军委批转国家计委等单位关于加强和改善民用工业为国防军工协作配套管理工作若干问题的暂行规定的通知

国务院 中央军委批转国家计委


国务院、中央军委批转国家计委等单位关于加强和改善民用工业为国防军工协作配套管理工作若干问题的暂行规定的通知

1985年1月19日,国务院 中央军委

通 知
国务院、中央军委同意国家计委、国家经委、国家科委、国防科工委《关于加强和改善民用工业为国防军工协作配套管理工作若干问题的暂行规定》,现转发给你们,请照此执行.

关于加强和改善民用工业为国防军工协作配套管理工作若干问题的暂行规定
民用工业承担的国防军工协作配套任务(包括提供的原材料、配套产品、技术设备和直接交付部队的军事装备,以下同),是实现我国国防现代化任务的重要组成部分,也是国防军工部门完成军品科研、生产、建设计划的物质基础和重要保证.在当前经济体制-改革的形势下,为了进一步加强和改善民用工业为国防军工协作配套的管理工作,特就若干问题作如下暂行规定:
一、计划管理问题
由于国防军工部门的科研、生产计划是国家指令性计划,所以民口相应承担的为国防军工协作配套任务,一般应作为国家指令性计划(具体项目目录由供需双方主管部门商定).
根据简政放权的精神,民口为国防军工协作配套的科研、生产计划,按国防军工部门所提需要,由主管的民用工业部门会同有关物资分配部门(按照国家物资管理体制的分工)综合平衡后,由主管民用工业部门下达.
主管民用工业部门要会同有关省(区、市)对下达的军工协作配套计划的执行情况进行督促检查,并负责协调、处理出现的问题.
为保证军工协作配套计划的稳定性、准确性和连续性,有关民用工业部门除安排好年度计划外,要做好中、长期计划,逐步实行三年滚动计划.为此,军工部门和军队订货部门应根据本部门的中长期计划,向民用工业部门提出三年的协作配套物资和装备的需要计划,作为民用工业部门制订计划的依据.
二、物资供应问题
继续实行目前按“零”字户头申请分配的办法,即:民用工业部门承担国防军工协作配套任务所需国家统配金属原材料和部管物资,由本部门“零”字户头向国家物资局和产品主管分配部门申请,按计划优先分配供应.
三、价格、税收问题
(一)关于价格.在国家对军品价格未作全面调整的情况下,对民用工业承担国防军工协作配套的专用原材料和专用配套设备的研制、生产发生亏损或利润过低的产品,按以下原则,区别不同情况对其价格作适当幅度的调整:
(1)产品计划成本利润率低,甚至亏损的,结合产品供求情况,价格可适当提高,提高的幅度以产品计划成本利润率最高不超过15%为限;产品计划成本利润率高于同类民品的,价格应予适当降低.
(2)由于产品更新换代,技术指标已经提高的,则实行优质优价.
(3)订货数量过少、不足订货起点数的产品,其价格可由供需双方商定,并报主管部门备案.
价格的调整,按国家规定的程序办理.
(二)关于税收.民用企业、科研单位为国防军工生产军品直接提供协作配套产品,按规定纳税有困难的,可按税收管理体制的规定,给予定期的减税、免税照顾;对为军工协作配套的新产品,可比照民用新产品的减、免税办法,享受减、免税照顾.具体的减税、免税规定,由财政部另行下达.
四、用户择优选择供货单位问题
列入指令性计划的原材料和配套产品,原则上采取定点生产、定点供应的办法.定点供应关系一经确定,单方不得随意中断.若确需转点,必须做好衔接工作.用户在提出任务时,可以对供货单位提出选择的建议;民用工业主管部门在安排任务时,要充分考虑用户的要求,根据布局、经济效益、质量、进度、价格等因素统筹安排.用户若对安排厂点有异议,允许自选供货单位,但此任务不再列入指令性计划.
五、新产品研制和技术改造问题
(一)民口为军工协作配套研制所需经费,采用以下几种解决办法:
(1)纳入国家科技计划的重点科研项目,由国家安排.
(2)由国防军工部门提出、民用工业主管部门安排的重点科研项目,其所需研制经费,除由民用工业主管部门和研制单位的科技三项费用或科技发展基金中安排外,还可以采取以下解决办法:按有关规定由提出方预付一定比例的资金,预付资金可用研制产品偿还;一次性或需要量很少的产品和难度不大、所需费用不多的科研项目,研制费可摊入成本;难度较大的重点科研项目,研制经费不足的,由国家适当补助一部分.
(3)由国防军工单位直接委托民口研制单位安排的科研项目,可根据有偿合同制的原则,研制经费由供需双方议定.
(4)对于有较明显经济效益的科研项目,民用工业主管部门可试行将拨给的科研经费在项目取得经济效益后,收回一定比例,用于研制其它军工新产品,周转使用.
(二)民用工业承担军工任务所需技术改造资金采取以下渠道解决:
(1)民用工业部门和民用企业在安排本部门、本企业技术改造时,应本着“军民兼顾,统筹安排”的原则,对承担军工任务所需技术改造资金给予合理的安排,并纳入中、长期和年度技术改造计划.
(2)从军工专用生产线所提取的折旧资金,原则上应用于军工生产线自身的技术改造.
(3)国家在安排技术改造资金或贷款时,对民用工业部门承担军工任务单独划出一笔,作为应急措施.
国家在批准安排军事装备的重大专项工程时,按照系统工程管理办法,在经费中要包括民用工业部门为其配套的原材料及配套产品所需研制和技术改造经费.
六、生产能力的保存和调整问题
继续贯彻国务院、中央军委关于保护军品生产线的规定精神.凡因任务不足需要保存生产能力的军品生产线的撤销和调整,要按一定程序报请上级主管部门审批.
做好军品生产的长期计划,尽量保持军品生产的连续性和稳定性,以利于军品生产能力的保存.
民口为保存军工协作配套生产能力,最根本的办法是要贯彻军民结合的方针,尽量将军品推广于民用,做到寓军于民;或者是通过承接工艺相近民品的办法解决.个别难于军民结合,而又确需保存生产能力的军品专用生产线,则可报请国家批准予以封存,并由国家核拨一定的维护费.
七、管理体制问题
在部门和省(区、市)不再直接管企业的改革形势下,对民口的军工科研、生产如何管理问题,总的意见是:考虑到军工的特点,为了保证军工科研生产的行政指挥系统在民口不至中断或脱节,对现承担军工协作配套任务的民用工业部门和省(区、市),仍应保留一定形式的管理机构,负责归口管理本行业、本地区军工协作配套任务的计划下达和执行中的协调工作.
八、奖励问题
对民用企业、科研单位承担军工协作配套任务的奖励,不仅要看其经济效益,更应衡量其对国防现代化的贡献.各主管部门在评审科技发明奖、自然科学奖、合理化建议和技术改进奖、科技进步奖时,应注意照顾军工任务这一特点.
职工奖金问题,各企业、科研单位,对从事军品科研和生产的人员的个人奖金一般应不低于本单位职工的平均奖金.


关于中央企业继续深入开展工程建设领域突出问题专项治理工作的通知

国务院国有资产监督管理委员会


关于中央企业继续深入开展工程建设领域突出问题专项治理工作的通知

国资纪发〔2011〕11号


各中央企业:
  为贯彻落实中央纪委、中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组《关于印发<2011年工程建设领域突出问题专项治理工作要点>的通知》(中纪发〔2011〕12号)要求,完成好2011年工程治理各项任务,现就中央企业继续深入开展工程建设领域突出问题专项治理工作通知如下。
  一、工作要点
  (一)认真做好工程建设项目排查及问题整改。一是继续深入抓好项目排查工作。对新开工项目,要滚动摸排、跟踪督查;对在建项目,要动态监管、全程监督;对竣工项目要抓紧组织验收。要加强对配套资金落实情况的监督检查,防止出现“半拉子”工程;要加强对项目建设管理和工程质量的监督检查,严格执行基本建设程序和强制性标准,坚决杜绝“豆腐渣”工程。二是按照《关于中央企业工程建设领域突出问题专项治理整改工作的指导意见》(国资发纪检〔2010〕171号)要求,针对排查出的各类问题,制定整改措施,落实整改责任,把握政策界限,抓好分类处理,确保每个问题都整改到位、不留隐患。
  (二)加大重点环节治理力度。一是着力治理招标投标活动中的违法违规行为。要进一步规范招投标活动,严禁围标串标等违法行为;对挂靠借用资质投标、收取管理费出借资质等违法违规行为,要重点治理。二是着力规范工程建设项目实施管理。建设单位要落实责任,禁止肢解发包、违规指定分包人、转包和违法分包,以及超出资质等级认可范围承揽工程。要严格执行施工许可证和开工报告制度,禁止无证开工。施工总承包企业要落实责任,按照合同约定对工地现场管理负总责,确保安全生产各项保障措施落实到位。建设单位要根据合同履约情况及时支付工程款。三是着力规范工程建设项目质量安全管理,治理质量低劣等问题。严禁建设单位任意压缩合理工期、压缩合理安全生产费用,或授意设计单位、施工单位违反工程建设强制性标准、降低工程质量。要强化施工单位工程质量责任,严格执行工程质量终身责任制,严禁擅自修改工程设计、偷工减料、以次充好。要强化工程监理机构责任,对监理机构和监理人员不履行合同约定、监管不力的,要严肃纠正,并按有关规定记入不良行为记录。
  (三)严肃查办工程建设领域违纪违法案件。一是进一步加大查办案件的工作力度,要从排查出来的问题入手,深挖细查违规行为背后隐藏的官商勾结、权钱交易和商业贿赂等腐败行为,以及重特大安全事故背后的腐败问题。二是突出查办案件的重点,严肃查办领导干部违规插手干预工程建设项目谋取私利、索贿受贿、失职渎职的案件;严肃查办招标投标、物资采购、项目实施、工程质量、资金使用等环节中的违纪违法案件,以及与监管部门工作人员恶意串通等案件。三是认真梳理分析工程建设领域发案特点和规律,分析原因,堵塞漏洞,创新制度,开展警示教育,发挥案件治本功能。四是全面系统清理工程建设领域发生的违纪违法案件,编写案件要情。
  (四)切实抓好长效机制建设。一是进一步梳理各项管理制度,重点完善项目决策、招投标、物资采购、资金使用管理、质量安全和项目实施管理等制度,切实提高制度的合法性、配套性、可控性和实用性。二是推进工程建设项目信息公开和诚信体系建设,按信息公开要求如实提供项目建设管理信息和从业单位、主要从业人员行为信息,配合项目所在地行业主管部门收集、审核、记录和公布在项目建设中信用情况。三是强化制度执行力,建立健全考核机制和责任约束机制,积极开展项目管理效能监察和监督检查,及时纠正各种违法违规行为。四是认真总结项目管理和工程治理工作中的经验做法,并进行广泛宣传推广,用典型引路,不断提高项目管理水平。
  二、工作要求
  (一)高度重视,加强组织领导。2011年是工程治理工作攻坚之年。各中央企业要进一步提高认识,增强政治责任感和工作紧迫感,紧密结合企业实际,周密部署,狠抓落实,确保各项任务圆满完成。各级工程治理工作领导小组要认真履行职责,协调解决重点难点问题,坚持并完善党政统一领导、纪检监察机构组织协调、有关业务部门配合,分工协作、分级负责、上下联动的领导体制和工作机制,不断把工程治理工作引向深入。
  (二)突出重点,落实工作责任。工程治理工作涉及面广,要把精力放在突出重点、突破难点上,通过重点突破带动全面工作,通过集中治理推进长效机制建设。今年提出了对挂靠借用资质和收取管理费出借资质等问题进行专项治理的新任务,要及时制定方案,研究具体措施。要进一步落实工作责任,明确责任单位、责任人员、工作标准和完成时限,做到每项工作都有人抓、有人管。
  (三)周密部署,加强监督检查。要加强对重点领域、重点项目和重点环节的监督检查,及时发现存在的问题和薄弱环节,有针对性地提出改进措施。要积极探索监督检查工作的新思路、新办法、新举措,把全面检查、专项检查、随机抽查、挂牌督办等方式结合起来,督促落实工作责任,保证工作效果。要改进监管方式,深入研究和改进电子监察等手段和方法,加强对工程建设项目特别是境外项目的实时监控。要拓宽监督渠道,注重发挥职工群众民主监督的作用,增强监督实效。
  各中央企业纪检监察机构请于2011年6月30日前将工程治理工作开展以来立案和结案的案件要情报送国务院国资委纪委监察局;2011年11月20日前将2011年工程治理工作年度总结报送国务院国资委纪委监察局。
  联 系 人:执法监察室 张玺
  联系电话:(010)64471626,64471429
  传 真:(010)64471451
  邮 箱:zhifa-jw@sasac.gov.cn
                     国务院国资委开展工程建设领域突出
                       问题专项治理工作协调小组
                          2011年5月16日