标准-一把锋利的双刃剑/傅钢

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:36:02   浏览:9084   来源:法律资料网
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标准-一把锋利的双刃剑

傅钢
(上海大学知识产权学院,上海嘉定,201800)


一 现象
2001年初,我国信息产业部和美国高通公司谈判,关于在中国生产该公司倡导的CDMA标准的手机,美国高通公司的专利许可使用费开价是每部手机360.80元人民币,按照中国三年可以生产这样手机2800万部计算,就要付出104亿人民币的专利费。韩国的数字电视采用美国的ATSC标准,按该标准提供的方案设计电视机接收机集成电路芯片,即使设计和生产的工作由自己完成,每一套也要向美国交纳30-40美金的技术专利费,因为标准中的技术方案是专利技术。如果中国也全套采用外国的数字电视技术标准,按中国市场3亿台数字电视计算,我们要向人家交纳1000亿人民币的技术转让费!①而反观另一方美国高通公司,由于在CDMA移动通信领域拥有国际标准,而他们的国际标准后面是1400多项专利,因此,对于高通公司来说,产品的收益已退居其次,而专利收益使这家公司在CDMA领域的市场份额如日中天。IBM在美国拥有17500项有效专利,在全世界范围内拥有32000项有效专利,在其技术标准的旗帜下,每年仅专利许可费就有15亿美元的收入。2001年年初,世界最大的计算机硬件公司IBM同意采用世界最大的软件企业微软公司设计的电子商务标准②,从而解决了长期以来两家企业间的电子商务标准争端。IBM和微软此番握手言和,其实是双赢的策略,就是希望由双方主导的电子商务标准迅速占领市场,避免其它竞争对手染指。两家公司的专利技术也同时变成了标准技术,在其他公司接收统一规范的同时,也必须接收支付许可使用费的义务。
从上述事实中我们可以看出:在WTO的框架下,关税壁垒日渐削弱,但技术壁垒与知识产权壁垒却强化。许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式,利用现有的法律框架,另辟蹊径,在走一条“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的道路,以期获得最大化的利润。在此背景下,众多踌躇满志意欲有所作为的中国企业,尤其是那些正在走向世界市场的企业,即将或正在经历一场前所未有的技术壁垒与知识产权风暴的双重洗礼。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级“准入证”。当今社会,谁掌握了技术标准,谁就掌握了游戏规则的主动权,国际上的有实力的大公司,不但是国际标准的制定者,而且他们总是把实现这种标准的最佳路径注册为专利,使得大家在用这个标准的同时,就不得不用他的专利。面对这些,我国所拥有的劳动力优势在竞争的天平上就显得不那么重要了。难怪有人感言:“入世后,关税的壁垒降下来了,知识产权的壁垒又高高树起来了,不具备技术优势的我国企业在国际市场上竞争更难了。”正因如此,最高人民法院民三庭振聋发聩地指出:“要密切注意知识产权领域里的国际斗争,发达国家凭借其在知识产权方面的优势,企图垄断并不断扩大其在科技和经济方面的利益,使发展中国家永远处于弱势地位。对此,我们应有清醒的认识。”③而对于技术实力较弱,刚刚加入WTO的我国而言,标准问题已经成为横亘在我们面前的一座座大山,对我国的外贸及科技发展构成了巨大的障碍,因此弄清它的庐山真面目,寻找因应之策就是我们的当务之急了。
二、标准的涵义及其作用
从宏观上看, 技术标准就是其实质就是对一个或几个生产技术设立的必须要符合要求的门坎以及能达到此标准的实施技术。它包涵有两层含义:(1) 对技术要达到的水平划了一道线,只要不达到此线的就是不合格的生产技术;(2) 技术标准中的技术是完备的,谁如果达不到生产的技术标准,可以向标准体系寻求技术的许可,从而获得相应的达标的生产技术。④
由于标准不统一所带来的不便,可能许多人都深有体会。比如在日本购买的手机虽然便宜,却无法在中国使用;许多从国外购进的车,由于驾驶座在右边,而不得不进行复杂的改装;甚至还有为了出口国外的厂商,为了适应当地的标准,不得不斥巨资更新整条生产线。从宏观上讲,标准的出现可以简化一些问题,节约资金,提高生产率,并促进国际贸易。在现代化国际贸易中,标准化推动了统一国际市场的形成,协调了各个国家由于标准不统一所产生的种种矛盾和纷争,保护了相关各方的利益,其所起的巨大作用不言而喻。WTO乌拉圭回合谈判达成了《贸易技术壁垒协议》(简称《TBT协议》),对标准问题进行了非常详细的规定,在国际贸易中起着非常重要的作用。
三、标准与知识产权的关系及其作用的巨大转变
标准是把双刃剑,一方面它可以减少国际贸易中由于标准不统一而存在的障碍,另一方面如果它被跨国公司掌握,将其与专利技术相结合,就会成为跨国公司进行战略圈地运动的强有力的武器。这时标准的作用就有了巨大的转变,它既能促进世界贸易又能制造贸易壁垒。
标准的实质和核心就是技术体系中对于技术的知识产权,由于知识产权有其地域性和排它性,一旦这种标准得到一定的普及,会形成一定形式的垄断, 尤其在市场准入方面,它会排斥不符合此标准的产品,只将符合自己标准的产品奉为正宗的嫡传,从而达到排斥异己的目的。这也就是技术标准同知识产权关系的关键所在。跨国公司已经不满足与各项专利技术给他们带来的利益,他们需要一种能综合知识产权专有性,地域性等知识产权策略,一种更加集权和集中的方法来实现自己目的, 技术标准正好就是适应这种需要而得以完善的。技术标准更直接的作用体现在为竞争服务,倡导一种新理念的技术领域和技术许可贸易的游戏规则。技术标准与专利的捆绑,是今天世界技术标准发展的重要趋势。
现在国际上出现了一种新的理念,即三流企业卖苦力,二流企业卖产品,一流企业卖专利,超一流企业卖标准。目前,许多发达国家、跨国公司和产业联盟都力求将自己的专利技术变为标准,以获取最大的经济利益。如果说,一个单项的专利技术只影响一个企业的利益,那么,当这项专利上升为国际标准的时候,它就能影响一个行业,它所带来的利益就直接体现为国家的利益,可以这样说,标准是国家主权在经济领域中的延伸,是国家实施非关税贸易壁垒的重要手段,标准化已经成为专利技术追求的最高体现形式。所谓“技术壁垒”是以技术为支撑,由商品进口国在实施贸易进口管制时,通过颁布法律、法令、条例、规定、建立技术标准、认证制度,卫生检验检疫制度、检验程序以及包装、规格和标签标准等,提高对进口产品的技术要求,增加进口难度,以达到保障国家安全、保护消费者利益和保持国际收支平衡的目的。目前发达国家的技术壁垒不断强化,自80年代以来,美、英、德等发达国家采用国际标准已达80%以上,日本制定的国内标准中有90%采用了国际标准。美国现有55种认证体系,日本有25种认证体系,欧共体内部已有9种统一认证体系。在国际贸易中,技术壁垒已占非关税壁垒的30%以上,因技术壁垒引起的国际贸易磨擦也越来越多。相比之下,我国技术法规与标准不健全,明显滞后于发达国家。如我国至今尚未形成统一的认证体系,一种产品有几个主管部门的技术标准。
回首科技发展史,每一次技术的革新、换代都带动了一大批新兴企业的崛起,给社会经济的进步注入了新的活力。没有跟上发展步伐进行产品结构调整的老企业将被淘汰出局;而一旦抓住机会、迎头赶上,就会异军突起。可以说每一次技术、设备的换代都是本行业内一次重新洗牌、重新布局的时机。对于国际大公司来说,可以说他们现在对标准的关注,已远远大于对产品的关注,因为现在的每一项国际标准都包含了众多的技术专利,而对于发达国家来说,只要一项国际标准中包含某一国家或某一公司的专利,该国或该公司就可以共享标准技术成果。因此,一些跨国公司,为了获得最大经济利益,已有计划地逐步实施他们的专利战略,一些发达国家也将专利战略上升为国家发展战略的重要内容,把专利战略与国家经济发展有机结合起来。
通过上述论证,我们可以看出标准已经成为一种战略,一种潮流,一种强有力的竞争武器。因此,我们无可回避,我们只能参与其中,追求自身利益的最大化。
五、标准战略的一般运作模式
标准的形成一般有两种形式:一是由政府部门或国际性组织在权衡和折衷的基础上加以制订,即所谓"法定标准"。然而,随着技术变革速度的加快,这种简便的技术开发方式却往往处于滞后或缺位状态,因此,常常出现"事实标准"形成方式。如由用户自主选择或由行业中的一家占主导地位的企业开发并倡导推行。而近年来,企业纷纷选择标准联盟这一"事实标准"的形成方式,比如微软在视窗领域的市场占有率已达90%以上,已经形成事实标准,许多后发软件若不能与之兼容只能是死路一条。⑤  
现代技术标准的全球技术许可战略是一个知识产权战略的系统工程,知识产权的管理和规划工作在建立标准之前就先行介入了。现代技术标准的全球技术许可战略沿用了"技术专利化-专利标准化-标准许可化"这一思路。这一思路贯穿与全球技术许可战略的始终。在建立标准的初期,知识产权战略管理体现的是申请专利,而且是国际专利申请,专利技术是技术标准实施许可战略的基础,而技术标准的公布,往往又会造成资料公开,使得一些技术不再符合专利法上"新颖性"的有关规定,从而丧失获得专利的可能,这就使标准的对外许可能力大打折扣,所以在技术标准公开之前应当首先申请专利。然后,将这些专利技术溶入到标准中,在建立标准的同时就要构建此标准体系的专利许可框架,最后才是全球的专利技术许可实施。在每一个阶段,由于标准范围和实施对象的不同,又会有不同的操作,因此又体现出以专利战略为核心的多种知识产权战略的组合。⑥
随着科技的飞速发展,技术的复杂性越来越高,产品的集约化程度越来越高,单靠一己之力独立进行研发,技术标准是很难建立起来的。 技术标准的建立, 本身是对组织能力的一次考验, 本身也是一次集约化经营, 甚至可以说是一场知识产权的“经纪".技术标准的倡导者本身可以是一个该技术领域的一无所有者, 也可以是技术领域几个核心技术的所有者, 他通过可行性规划, 知道一旦技术标准建立以后的巨大效益, 当然在组建技术标准时, 也一定要将这个巨大效益宣传出来, 这个巨大效益就是通过技术标准的设立, 使得技术标准体系能够对外进行统一的全套的技术许可, 从而使得一项产业得到发展, 伴随而来的就是年年增加的回收回来的技术标准的技术许可使用费. 这里的关键就是技术标准体系作为一个集团的优势, 可以实施一揽子的全套的对外技术许可, 这显然比各生产商去逐个同技术所有人谈判要便利的多, 因而生产商愿意从技术标准体系获得技术许可, 此为“开源"; 同时,由于各个向标准体系许可的各知识产权权利人理解到将来的效益, 他们也愿意在更合理的价位上向技术标准体系实施许可, 并委托技术标准体系行使其知识产权, 此为"节流。.通过以上开源节流的程序运转, "双赢"的效果得以实现。
标准体系中的知识产权问题,主要就是专利权的问题,因而如何挑选出标准体系需要的专利,如何去获得专利许可,专利许可给标准体系后如何管理,标准体系如何实现标准的对外许可等等各项工作就是标准化工作的关键了。
首先要对标准体系所需的“必要专利”进行认定。所谓"必要专利"(Essential Patent),是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术,而又因为该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。必要专利的必要性,已经成为技术许可,尤其是标准的技术许可反垄断审查的重要一环。对于标准来讲,必要专利的必要性主要体现为两点:一是其技术的必不可少性使得没有其他的非专利技术可以来代替它。二是此专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。只有是被确定为必要专利的技术,才可以在技术标准中被列入技术方案。⑦
要获取"必要专利", 就必须有一个技术标准体系向专利权人申请获得许可的过程.在标准体系争取获得"必要专利"的许可过程中,自然也有遭受到被拒绝的情况,对于这种情况,标准建立者一般都进行以下的几项工作:
(1) 经过技术小组的再评估,看此必要专利是否是标准体系所必需的;
(2) 如还认为是“必要的”,那么通过技术研究开发以绕开这项专利技术,如以上两对策均不能达到效果,就需要采取申请“强制许可”等其他非常手段了。
伴随技术的进步,对于一个产品的技术集成度也越来越高,使得某一公司完全垄断一项产品全部制造技术的可能性越来越低,更多的现实是几个大公司共同拥有制造一项产品的核心技术。为了能生产出合格的产品,就需要这几个公司之间的技术交叉许可,随着公司的增加,核心技术的增加,公司间的双边交叉许可就会体现出效率低下的弊端,就需要这几个拥有核心技术的公司将自己的专利技术共同“贡献”出来,进行一种“专利联营”(Patent Pool),于是出现了技术标准和“专利联营”的模式。专利技术本身有公开的特点,获得授权的专利,都已经以专利文献的形式向社会公布,任何人都可以看到,但未经专利权人的授权是不能实施该技术的。技术标准正是充分利用了这一点,将有关的专利技术像专利文献一样在技术标准的技术方案中予以公布,同时声明权利人愿意在合理的条件下向任何有兴趣的人实施该专利技术许可,在专利技术的管理上,甚至可以设立专门的管理机构,实施专利技术的“打包”许可,一次许可几百个甚至上千个专利,这就是专利联营,这在现代技术标准中非常普遍。比如美国Apple公司,同Compaq, Matsushita, Philips, Sony Corp.和Toshiba六家公司在1999年建立一个“防火墙接口”的技术标准(标准的编号IEEE1394),其建立的专利联营中核心技术专利就有1394个。⑧有了一个个的必要专利,如何进行管理等工作的要求,就使"必要专利集合体"出现。所谓"必要专利集合体",在欧盟的DVB标准中称为"必要专利联营"(Essential Patents Pool),在3G Patent Platform中称为"必要专利平台"(Essential Patent Platform),在MPEG-2标准中,叫"必要专利文件夹"(Essential Patent Portfolio),它是指将必要专利集中起来的集合,它的作用,除了体现在技术管理的方面以外,还是一个衡量标准体系的技术含量和标准体系技术水平的标志。
六、我国企业如何应对标准之争
随着我国加入世贸组织,我国企业必将更广泛地融入国际竞争的大环境。如前所述,在竞争日趋激烈的今天,技术创新的意义越来越大。谁拥有了专利,掌握了标准就拥有了最大的王牌,从而在竞争中赢得主动。种种迹象表明,依靠技术创新,在更高层次上打破核心技术被跨国公司所垄断的局面,成为中国企业振兴的关键。我们必须对之给以充分重视,加大要素投入,尽快突破这一瓶颈。标准化是国际贸易一个出色的推动器,为了争夺市场,推动出口,究竟是采用出口国标准、进口国标准、国际标准或其它形式,不要拘泥于一种形式,应结合市场调查,研究什么样的质量标准才能进入对方市场,要认真研究特定市场的常用标准和特定商品的常用标准。在国际贸易中,各种标准体系的竞争十分激烈。充分利用标准的手段,冲破贸易的技术壁垒,当前有四个方面工作需做:
1、我国标准要全面向国际技术准则靠拢。?
长期以来,我国的技术标准体系比较落后,许多“国家标准”、“部级标准”与国际标准有相当大的差距,有的甚至有二十几年之巨。这种较低的标准使我国企业长期在较低的水平上生产竞争,质量低下,以至于到国际市场上就寸步难行。今后几年里,对于那些与国际标准尚存较大差距的企业,要努力提高企业技术标准的水平,"高标准,严要求"地向国际标准靠拢,改变产品档次低、质量差的状况。从国家的层次,要加快技术标准体系的建设,以往的经验告诉我们,不论是作为合理的贸易技术措施,还是作为抬高门槛的贸易保护主义壁垒的技术措施,有一点是无疑的,国家技术标准体系的建立,它是维护国家利益和基本安全的重要手段。
2、在继续采用国际标准的同时,组织更多的标准化专家参与国际标准的制定工作,把我国的一些意见和要求,充分反映到国际标准中去,为我国产品顺利进入国际市场创造条件。
从长远看,我们不能满足于被动地采用国际标准。国际标准化组织ISO有186个技术委员会(TC)600个分技术委员会(SC),我国只承担了一个TC和五个SC,主要是受语言障碍和经费等因素的制约。我们要积极创造条件,设法冲破西欧、美国、日本等发达国家把持国际标准制定的垄断局面,提高我国标准在国际舞台上的地位,使我国更多的提案为国际标准采纳。当前,应注意以下几个方面:
①选择那些国内有相当工作基础,比较成熟,而国际标准尚不完善的标准项目;
②选择那些国内有相当工作基础,比较成熟,而国标标准尚处于起步阶段或尚未开展的标准项目;
③密切注意国际标准的发展动向,特别是属于某些高、新技术领域,国内外差距不大的项目;?
④选择那些我国资源占优势或带有我国特色的标准化项目。⑨
3、鼓励有条件的企业积极参加国际标准的制定活动,跟踪国际标准制定的全过程,参加到标准的制定中来。
如果企业或企业集团的某项标准为世所公认,不仅本企业的生产轻车熟路,而且在贸易上也将先声夺人。应让越来越多的企业面向市场,充分运用标准化手段促进产品的竞争,这也是我国标准化改革的一个重要方向,或者说是战略问题。?
针对目前我国研发力量薄弱的现实,如不形成研发联盟,单打独斗,很难承受高额的研发费用。因此在国内有序竞争的同时,我国企业更应结成营销联盟、服务联盟、技术联盟、创新联盟,分摊高额开发成本和高风险,互相取长补短,做强做大,抗击外国跨国公司的咄咄攻势,在世界市场上赢得主动。
面对专利标准化、标准垄断化的趋势,面对强大的跨国公司,我国各行业的企业应当结成标准联盟,共同确立产业标准,一方面分散标准化的风险,以避免一旦在产业标准竞争中失败,而导致自己的技术与随后产生的技术标准不相容;另一方面多家企业联合开发技术标准,组成一个标准联盟易于达到较大规模的用户基础或“安装基地”,从而提高标准化成功的可能性。我国企业组建标准联盟可采用三种方式:
其一是积极加入国外大公司发起的标准联盟,尤其是技术和标准共同开发的联盟。这不仅可保证我国企业自己开发的技术与随后产生的国际标准相容,而且也有利于我国企业学习国外的先进技术和成熟的商业运作模式。
其二是国内的行业中几家领导企业共同组建标准联盟,围绕核心技术进行联合投资、合作开发,充分利用我国丰富的市场资源,积累大规模的“安装基地”,推动标准化的形成。这不仅有利于改善我国企业的竞争结构,也有利于阻止国外大公司进入中国市场。
其三是与台湾地区在高技术领域紧密合作,建立面向全体华人世界的技术标准,利用台湾在IC、软件等领域的先进技术和市场占有率,结合大陆日益增长的影响力,将该标准推向全世界。如果同源同种的两岸可以抛弃意识形态的差距,建立一个统一的“大中华”自由市场与诸多共同标准,那将给炎黄子孙带来诸多福祉。 ⑩
4、是充分利用标准的协调功能,针对由于标准差异引起的贸易技术壁垒,开展双边的标准协调工作。??
《TBT协议》要求各成员应该确保各种技术法规和标准,以及证明符合技术法规和标准的评定程序不会给国际贸易造成不必要的障碍,发达国家成员应该对发展中国家提供技术方面的帮助。该协议还对监督机构的设置和争端解决等问题作了规定。我国应建立专门机构,培养专门人才利用现有的争端解决机制对这一问题进行积极的应对。


①见2001年1月信息产业部科技司徐顺成司长在全国信息技术标准化技术委员会工作座谈会上的讲话
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上海市国营企业劳动争议处理实施办法

上海市人民政府


上海市国营企业劳动争议处理实施办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为妥善处理劳动争议,保护国营企业行政(以下简称企业行政)和职工的合法权益,维护正常的生产秩序和社会秩序,促进社会主义建设,根据国务院《国营企业劳动争议处理暂行规定》,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 本办法适用于企业行政与职工之间发生的下列劳动争议:
(一)因履行劳动合同发生的争议;
(二)因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议。
第三条 处理劳动争议,必须以事实为依据,以法律为准绳。
当事人双方在适用法律上一律平等。
第四条 因履行劳动合同发生的争议,当事人可以向企业劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会)申请调解,也可以直接向劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。
因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议,当事人应当直接向仲裁委员会申请仲裁。
第五条 发生劳动争议的职工一方,人数在十人以上,并且具有共同理由的,为集体劳动争议。
集体劳动争议的职工当事人应当推举一至三名代表参加调解或者仲裁活动,并应由全体职工当事人共同签署全权委托书。

第二章 调解和仲裁机构
第六条 实行职工代表大会(或者职工大会,下同)制度,并建立工会委员会的企业,应当设立调解委员会。
设有分厂(或者分公司、分店)的企业,应当在总厂(或者总公司、商店)设立一级调解委员会,在分厂(或者分公司、分店)设立二级调解委员会。
当事人不愿向二级调解委员会申请调解或经二级调解委员会调解不成的劳动争议,可以向一级调解委员会申请调解,也可以直接向仲裁委员会申请仲裁。
第七条 调解委员会由下列人员兼职组成:
(一)职工代表,由职工代表大会推举产生;
(二)企业行政代表,由企业行政方面指定;
(三)工会代表,由企业工会委员会指定。
调解委员会具体人数由职工代表大会提出,并与厂长(经理)协商确定。但职工代表应不少于调解委员会人数的三分之一。
第八条 调解委员会主任由调解委员会在成员中选举产生。
调解委员会在职工代表大会领导下工作,其办事机构设在企业工会委员会,具体工作规则由上海市劳动局会同有关部门制定。
第九条 本市设立市、区(县)两级仲裁委员会。仲裁委员会在同级人民政府领导下工作。市、区(县)仲裁委员会管辖不同范围的劳动争议。
仲裁委员会受理劳动争议,实行一次裁决制度。
第十条 市仲裁委员会管辖本市下列范围的劳动争议:
(一)驻沪部队所属企业发生的劳动争议;
(二)外商投资企业发生的劳动争议;
(三)市仲裁委员会认为有必要直接处理的具有重大影响的劳动争议。
区、县仲裁委员会管辖本行政区域内(除市仲裁委员会管辖范围外)的单位发生的劳动争议。
第十一条 仲裁委员会由下列人员兼职组成:
(一)同级劳动行政机关的代表;
(二)同级工会的代表;
(三)与争议事项有关的企业主管部门的代表或者企业主管部门委托的有关部门的代表。
三方代表应由各方确定有关负责人担任,每方三人。
第十二条 仲裁委员会仲裁劳动争议案件时,由三方各一人组成仲裁会议。仲裁会议负责案件处理,作出裁决。
仲裁会议可邀请有关单位的代表列席。
第十三条 仲裁委员会主任由同级劳动行政机关负责人担任,副主任由同级工会代表一人担任。
仲裁委员会设办公室,负责争议处理的日常工作和调解工作,仲裁委员会办公室设在同级劳动行政机关的仲裁调解处、科(股)内,办公室主任由仲裁调解处、科(股)负责人担任。参加仲裁委员会的其他两方应积极支持和参与争议处理的具体工作。
仲裁委员会可以根据工作需要,确定仲裁工作人员若干人。
第十四条 仲裁委员会成员和仲裁工作人员有下列情形之一的,必须自行回避,当事人也有权以口头或者书面方式申请其回避:
(一)劳动争议当事人或者当事人的近亲属;
(二)与劳动争议有利害关系的;
(三)与劳动争议当事人有其他关系,可能影响公正仲裁的。
第十五条 仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。
仲裁工作人员的回避,由仲裁委员会办公室主任决定;仲裁委员会委员的回避,由仲裁委员会主任或副主任决定;仲裁委员会主任或副主任的回避,由仲裁委员会讨论决定。不合理的回避请求,可予驳回。

第三章 处理劳动争议的程序
第十六条 调解委员会进行调解,必须遵守当事人双方自愿的原则,对任何一方不得强迫。经调解达成协议的,应当记录在案,并由双方当事人签字,双方当事人对协议应当自觉遵守。
当事人任何一方不愿调解或者调解不成的,可以向仲裁委员会申请仲裁。
第十七条 调解委员会受理的劳动争议,应当自当事人口头或者书面申请调解之日起三十日内结案。到期未结案的,应当视为调解不成。
第十八条 因履行劳动合同发生的争议,当事人应当从事议发生之日起六十日内,或者从调解不成之日起三十日内,向仲裁委员会提出。
企业开除、除名、辞退违纪职工,应及时将处理决定送达职工,在送达后再予公布。发生上述劳动争议的职工当事人应当自企业公布处理决定之日起十五日内向仲裁委员会提出。
上述期限的最后一天是国定节假日的,可以顺延至节假日后的第一个工作日。
第十九条 因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议,当事人如确有正当理由,无法在规定的期限内向仲裁委员会提出仲裁申请的,经仲裁委员会确认,可以酌情受理。
第二十条 劳动争议的当事人向仲裁委员会申请仲裁,必须提交书面申请和有关证明,并按应诉方人数提交副本。
劳动争议当事人中因故不能参加仲裁活动的,可向受理劳动争议案件的仲裁委员会申请委托代理人(包括全权委托和部分委托)。经仲裁委员会批准后,被委托的代理人按照委托的事项和权限参加仲裁活动。
第二十一条 仲裁委员会收到书面申请后,应当在七日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的,应当自作出决定之日起五日内将书面申请的副本和应诉通知书送达对方当事人;对方当事人应在十日内提出答辩和有关证据;决定不予受理的,应当作出不予受理的说明,
并在五日内通知当事人。
第二十二条 仲裁委员会在处理劳动争议时,可向有关单位查阅和调阅有关档案、资料和原始凭证,必要时可到争议单位进行调查。有关单位应如实提供材料,协助进行调查。仲裁委员会认为有必要的,可以委托有关机构进行调查或鉴定。
第二十三条 仲裁委员会受理的劳动争议,应当在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上进行调解,促使当事人相互谅解,达成协议。
对调解达成的协议,应由双方当事人签字,仲裁委员会成员署名,由仲裁委员会制作调解书,并加盖仲裁委员会印章。调解书送达后即具有法律效力。调解未达成协议的,仲裁委员会应当及时仲裁。
第二十四条 仲裁委员会应当在仲裁前四日,将仲裁时间、地点以书面方式通知当事人。当事人经两次通知,无正当理由拒不到场或未经仲裁委员会允许中途退场的,仲裁委员会对应诉人可以作出缺席仲裁,对申诉人作撤诉处理。
第二十五条 仲裁会议经协商后,按照少数服从多数的原则作出仲裁决定。对协商中的不同意见,必须如实记录。
仲裁委员会作出仲裁决定后,应当制作裁决书,由仲裁委员会成员署名,并加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。
第二十六条 仲裁委员会受理的劳动争议,应当在六十日内结案。因特殊原因无法在规定期限内结案,需要延长结案时间的,应在规定的结案期限内报同级人民政府批准适当延长。
第二十七条 当事人一方或者双方对仲裁不服的,可以在收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉;一方当事人期满不起诉又不执行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
第二十八条 本市发生劳动争议的企业行政当事人与职工当事人不在同一区、县的,由职工当事人工作单位所在地的区、县仲裁委员会受理,并通知有关企业行政当事人到受理争议的区、县参加仲裁活动。
发生劳动争议的企业行政当事人与职工当事人一方不在本市的,由职工当事人工资关系所在地的区、县仲裁委员会受理,并通知有关企业行政当事人到受理地区参加仲裁活动。
第二十九条 仲裁委员会进行仲裁,应收取仲裁费。具体办法由上海市劳动局和市财政局另行制定。

第四章 罚 则
第三十条 当事人干扰调解、仲裁活动,扰乱工作、生产秩序或者拒绝、阻碍国家机关工作人员执行职务的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十一条 处理劳动争议的工作人员违反本办法,情节严重的,由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十二条 事业单位具备设立调解委员会条件并招用劳动合同制工人的,可以根据需要设立调解委员会。
第三十三条 国家机关、事业单位、社会团体因履行劳动合同发生的劳动争议,可以比照本办法执行。以生产性工人为主体的园林、房地、环卫、市政等事业单位,因开除、除名、辞退违纪职工发生的劳动争议,可以比照本办法处理。
第三十四条 城镇区、县属以上集体所有制企业因开除、除名、辞退违纪职工以及履行劳动合同而发生的劳动争议,也可以比照本办法处理。
第三十五条 本办法由上海市劳动局负责解释。
第三十六条 本办法自一九八八年十一月一日起施行。



1988年10月6日

对外经济贸易内部审计工作规定

对外贸易经济合作部


对外经济贸易内部审计工作规定
1992年3月28日,对外经济贸易部

第一章 总则
第一条 为了加强对外经济贸易内部审计监督,保护国家财产,维护财经法纪,改善经营管理,提高经济效益,促进我国对外经济贸易(以下简称对外经贸)事业的发展,根据《中华人民共和国审计条例》和《审计署关于内部审计工作的规定》,结合对外经贸系统的实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于对外经贸系统大、中型企业,财务收支金额较大的事业单位,国家审计机关未设派驻机构的省(自治区、直辖市、计划单列市)、地(市、州、盟)以及业务量较大的县级对外经贸行政部门。
第三条 对外经贸内部审计应从本系统、本部门的实际情况出发,坚持监督检查与指导服务相结合的原则,维护外贸管理体制,促进深化改革和完善承包经营责任制。
第四条 对外经贸内部审计工作实行分级负责制。各级内部审计机构(含承担审计工作的机构,下同)在本单位主要负责人领导下,依照国家法律、法规和政策,对本单位及下属单位的财务收支、经济活动及其经济效益进行内部审计监督,独立行使内部审计职权,对本单位领导人负责并报告工作。
内部审计机构应当接受有关国家审计机关及其派驻机构和上级内部审计机构的业务指导。
第五条 审计署驻对外经济贸易部(以下简称经贸部)审计局负责组织指导经贸部直属企事业单位的内部审计工作并负责对行业内部审计工作进行业务指导;省、地(市)两级经贸行政部门的内部审计机构或国家审计机关派驻的审计机构,负责指导本地区经贸系统的内部审计工作;上级内部审计机构负责指导所属单位的内部审计工作。

第二章 机构设置
第六条 经贸部各直属企业、财务收支金额较大的事业单位,根据需要可设独立的审计处(室)或专职审计人员,在本企业(单位)主要负责人领导下,对本单位和下属单位的财务收支、经济活动及其经济效益进行内部审计监督,并负责组织本企业(单位)系统各级分支机构的内部审计工作。
第七条 各企业所属的省级分公司,事业单位所属的二级经费预算单位,根据需要设独立的审计机构或专职审计人员。在本企业(单位)主要负责人领导下,对本单位和下属单位的财务收支、经济活动及其经济效益进行内部审计监督。
第八条 各省、自治区、直辖市和计划单列市经贸厅(委、局),凡国家审计机关未设派驻机构的,其按地方政府规定设立的内部审计机构,在厅长(主任、局长)领导下,对本厅(委、局)和直属单位的财务收支、经济活动及其经济效益进行内部审计监督,并负责指导本省(区、市)对外经贸企业、事业单位和下级经贸行政部门的内部审计工作,同时,负责对部直属企业和事业单位设在本省(区、市)的企业和事业单位的内部审计工作进行指导。
第九条 省(区、市)直属经贸企业,财务收支金额较大的事业单位,按地方政府规定,设立的内部审计机构或专职审计人员,在本企业(单位)主要负责人领导下,对本单位及所属单位的财务收支、经济活动及其经济效益进行内部审计监督。
第十条 各地(市、州、盟)经贸行政部门,按地方政府规定设内部审计机构,县级对外经贸行政部门,按地方政府规定,视工作需要,设置的内部审计机构,在本部门主要负责人领导下,对本部门和下属单位的财务收支、经济活动及其经济效益进行内部审计监督。各地(市、州、盟)经贸行政部门内部审计机构负责对省属经贸企业设在本地区的经贸企业和事业单位的内部审计工作进行指导。

第三章 内部审计的基本任务和内容
第十一条 对外经贸内部审计机构对审计范围内的下列事项进行审计监督:
(一)对外贸易计划、对外经济计划、财务收支计划、外汇收支计划、信贷计划和经费预算及对外经济贸易合同、协议的执行及其结果。
(二)进出口业务、国际经济合作业务、利用外资、融资业务、包装储运业务、内销及调拨业务及其他主要业务活动及其经济效益。
(三)各项财务收支、外汇收支、援外资金、受援资金、留成资金、专项资金的会计核算和使用情况。
(四)与经济活动有关的内部控制制度。
(五)国家和企业的资金、财产的安全、完整及其管理情况。
(六)财务、会计报表的真实、正确、合规、合法性及财务基础工作。
(七)执行国家财经法规的情况。
(八)所在单位领导交办的和上级内审机构,国家审计机关委托的其他审计事项。
第十二条 内部审计机构对本单位的各种固定资金投资项目,在境内、外兴办独资企业、联营、合营、合作经营企业等重大投资项目的决策、经营管理情况及其经济效益进行内部审计监督。
第十三条 内部审计机构根据所在单位的规定,可以对有关经济活动实行审签制度。
第十四条 内部审计机构按审计职责分工,对本单位及下属单位的承包(租赁)经营责任制,经理(厂长)负责制和任期目标责任制,实行审计监督。

第四章 内部审计机构的职权
第十五条 各级内部审计机构应当参与研究本单位的内部控制制度、重大的经营决策和投资方案;对正在执行中的制度、决策、方案作出评价和鉴证,提出修订或改进的建议。
第十六条 内部审计机构有权要求所在单位的有关职能机构和下属单位报送有关经济方面的计划、预算、报表、文件和资料。
第十七条 内部审计机构在审计过程中有下列监督检查权:
(一)检查计划、凭证、帐簿、报表、资金、财产和债权、债务,查阅有关文件和资料。
(二)参加有关会议、召开与审计有关的会议。
(三)对审计中发现的问题,向有关单位和人员进行调查,并索取证明材料。
(四)提出改进经营管理、提高经济效益的建议,责成被审计单位制止、纠正和处理违反财经纪律的事项,并限期改正。
(五)对正在进行的严重违反财经纪律、严重损失浪费行为,作出临时制止的决定。
(六)对阻挠破坏内部审计工作和拒绝提供有关资料的,经单位领导批准,可采取必要的临时措施,并提出追究直接责任者和有关领导人责任的建议。
(七)对严重违反财经纪律和造成严重损失浪费的人员,提出追究责任的建议。

(八)对审计工作中的重大事项,向上级内部审计机构或同时向国家审计机关反映。
第十八条 内部审计机构所在单位可以在管理权限范围内授予内部审计机构经济处理、处罚的权限。

第五章 内部审计工作程序
第十九条 各级内部审计机构应根据上级部署和本部门、本单位、本系统的具体情况,结合各个时期的中心任务,确定审计工作重点,编制年度审计工作计划,报经本单位领导批准后,拟定审计工作方案付诸实行。年度审计工作计划应报上一级内部审计机构备案,并抄报当地对外经贸部门的内审机构或国家审计机关派驻的审计机构,对外经贸行政部门的年度审计工作计划,抄送同级国家审计机关。
第二十条 内部审计机构应根据审计工作计划,上级交办的事项,确定具体审计对象。被审计单位(项目)确定后,要指定具体负责人组织审计小组,拟定审计工作方案,确定审计范围、内容、方式和时间等,经本单位主管审计的领导批准后实施。
第二十一条 根据审计工作方案,向被审计单位发出审计通知书。审计通知书应当写明审计的范围、内容、方式、要求和时间等,就地审计要写明审计小组负责人和审计人员名单。委托审计要写明受托单位。
第二十二条 就地审计按下列程序执行:
(一)审计小组到被审计单位要出示有关函件或证件,被审计单位主要负责人应如实向审计小组介绍本单位的业务活动、经济核算、内部控制和经营管理等有关情况,并提供必要的工作条件,配合审计工作。
(二)审计小组对被审计单位的财产、资金、主要财务、经济指标和有关内部管理等基本情况进行调查,修订进行审计工作的具体实施步骤及人员分工等。
(三)审计人员通过审查凭证、帐簿、报表,分析财务、经济指标,检查现金、实物、查阅有关经济合同、文件、资料、向有关人员调查,参加被审计单位的有关会议等方法进行审计。
(四)审计过程中,审计人员必须做出详细准确的记录,编制工作底稿,对所审查的业务内容,进行初步分析。对发现的问题,应写明其内容、性质、资料来源,提出纠正、处理或进一步查证核实的意见。
(五)向有关人员调查时,审计人员一般应有二人在场,并记录谈话内容,经被调查人核阅签字,或者要求被调查人写出书面材料,经本人签字后交审计人员。
(六)审计人员参加有关会议时,应对涉及审计事项的内容做出记录;必要时,可要求被审计单位提供会议记录材料。
(七)审计人员对作为证明材料的原始资料、有关文件和实物等,可以复印复制,必要时,征得被审计单位领导同意后,可以现场拍照、录相、并要求有关单位签证。
第二十三条 内部审计机构根据审计工作需要和审计对象的具体情况,可以采取报送审计、委托审计等审计方式。
第二十四条 审计结束时,审计小组应当写出审计报告。审计报告的主要内容应当包括:被审计单位(项目)名称、审计的范围和内容、审计中发现的问题、评价和结论、处理意见和建议。审计评价和结论必须实事求是,并附有完整的证明材料和有关资料。对问题定性要准确。提出的处理意见要适当。审计报告由审计小组负责人签字。
审计报告需征求被审计单位的意见,并要求被审计单位在限期内提出书面意见,并随同审计报告一并上报。
审计小组的审计报告和委托审计报告分别由派出的审计机构和委托的审计机构审定,审定审计报告时要充分考虑被审计单位的意见。经审定的审计报告报送本单位领导。
第二十五条 根据审计报告,内部审计机构应当对被审计单位作出审计结论和决定(如按财务隶属关系收缴被截留的利润、调整帐务处理等)。审计结论和决定,经本单位领导批准后,连同审计报告以书面通知被审计单位执行。同时,抄送上一级内部审计机构、被审计单位的上一级主管部门和当地同级国家审计机关。必要时,审计结论和决定可抄送其他有关机关协助监督执行。被审计单位应在规定期限内,将执行情况书面报告审计机构。对违反国家财经纪律情节严重,造成重大经济损失的有关责任人员,应向其主管部门提出给予经济或行政处分的建议,触犯刑律的,提请司法机关依法惩处。
第二十六条 被审计单位对审计结论和决定持有异议,有权在接到通知之日起15日内向上一级内部审计机构或国家审计机关的派驻审计机构(下同)提出复审申请。上一级内部审计机构应在接到复审申请之日起的15日内开始进行复审。上一级内部审计机构或审计署驻经贸部审计局的复审结论和决定,为终审结论和决定。终审结论和决定应以书面通知被审计单位和原审计机构。被审计单位对终审结论和决定仍有不服,可向终审机构或其上级内部审计机构申诉。在被审计单位申请复审期间,原审计结论和决定照常执行。当复审结论和决定改变或部分改变原审计结论时,被审计单位自接到复审结论和决定之日起,改按复审决定执行。
第二十七条 内部审计机构一般应对已经审计过的单位进行后续审计。当审计机构认为有必要时,可以对某些审计对象或某些单位中的某些审计项目进行连续审计。
第二十八条 各级内部审计机构办理的每一审计事项,都必须建立完整的审计档案。审计档案的主要内容包括:
(一)经批准的审计计划和审计通知书;
(二)审计工作方案;
(三)审计工作记录;
(四)审计事项的调查记录、证明材料和证据资料;
(五)审计报告、审计结论和决定。
第二十九条 审计档案必须按规定妥善保管。审计过程中涉及被审计单位的各种会计和业务资料文件等,审计人员负有保密责任,除按规定向本单位领导和上一级内部审计机构报告外,不得向任何无关单位和个人泄露,违者按国家保密法规处理。

第六章 内部审计人员
第三十条 对外经贸内部审计人员应具备下列基本条件:
(一)坚持四项基本原则,遵纪守法,廉洁奉公,勤奋工作,有开拓创新精神。
(二)作风正派、坚持原则、实事求是、忠于职守、秉公办事、严守机密。
(三)具有必要的审计、财会专业知识,能够检查、分析会计项目,并具有发现问题和提出处理建议的能力。
(四)有一定的政策理论水平和必要的法律基础知识,能够掌握党和国家的有关方针、政策、法律、法规及规章制度。
(五)掌握一定的对外经济贸易业务和国际金融基础知识。
(六)具有一定的外语水平,以适应检查外文帐目的需要。
各级内部审计人员应有适量的审计师、会计师、经济师等业务骨干。
第三十一条 内部审计人员依法行使职权,受法律保护,任何人不得打击报复。
第三十二条 内部审计人员按干部的管理权限的规定任免;各级内部审计机构的主要负责人的任免调动,要事先征得上一级内部审计机构的同意。

第七章 奖惩
第三十三条 对内部审计成绩显著的部门和单位,对有突出贡献的审计人员,对揭发、检举违反财经纪律,抵制不正之风,保护国家财产有功的人员给予表彰和奖励。
第三十四条 对阻挠、破坏审计人员行使职权的,对打击报复检举揭发人和审计人员的,对拒不执行决定,甚至诬告、陷害他人的,都应由有关审计机构报部门或单位领导批准,责成肇事单位的主要负责人按干部管理权限对直接责任者和有关领导人给予纪律处分,触犯刑律的,提请司法机关依法惩处。
第三十五条 内部审计人员泄露机密、以权谋私、玩忽职守、营私舞弊或挟嫌报复的,应给予纪律处分。触犯刑律的,提请司法机关依法惩处。

第八章 附 则
第三十六条 业务上由经贸部或地方各级经贸行业部门归口管理的国际经济技术合作公司,其内部审计工作,可参照本规定执行。
第三十七条 本规定由对外经济贸易部负责解释。
第三十八条 本规定自发布之日起施行。对外经济贸易部1986年8月23日颁发的《对外经济贸易部内部审计暂行办法》同时废止。